非法集资中担保书的法律效应
非法集资案件中担保合同的效力及各方权益保护 发布时间： 2013-09-17 13:47:36 作者：胡东迁 陈士松 来源： 我要评论() 摘要：[作者] 胡东迁 陈士松 浙江金道律师事务所
[正文]
《浙江法院民间借贷审判报告（2008.1-2012.6）》显示，最近几年，浙江省内发生的民间借贷纠纷数量剧增，2011年全省法院裁判民间借贷案件的数量占全国同类案件的15%。在该类案件中，借款人利用高额利息引诱、非法集资，构成刑事犯罪的案件数量也长期居高不下。相较于一些债权人与债务人对立的非法集资案件来说，债权人、债务人和担保人同时存在的情形则更为复杂，各方利益如何保护一直争议很大。
一、担保合同效力所隐含的问题
在同一个非法集资案件中，由于担保人的存在，使得担保人是否需要承担保证责任成为各方关注的焦点。加之此类案件的一个通性是，债务人（即非法集资行为人或犯罪嫌疑人、被告人）由于不能偿还到期债务的本金和利息且差额巨大而最终案发，其被限制人身自由等待刑事追诉，导致债权人与担保人相互角力。此时，担保人是否需要承担保证责任或者赔偿责任，就成为案件的焦点问题。
（一）担保合同是否有效不单纯只是一个民事问题，它与刑事程序和民事程序都密切相关
一直以来有观点认为，非法集资行为构成非法吸收公众存款罪时，担保合同应认定为有效；构成集资诈骗罪时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在非法集资案件中，担保合同效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。
因为债权人、担保人的利益诉求往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，公安机关对于非法集资类案件，通常以非法吸收公众存款罪侦查终结，而人民检察院也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以非法吸收公众存款罪定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者检察机关、人民法院提出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决民事纠纷意义极其重大。
涉案之初，公安机关出于侦查的时限以及取证难度考虑，通常以非法吸收公众存款罪立案侦查，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作的效率和质量。
（二）刑事程序着重对 非法占有的目的 进行考察
从我国刑法的犯罪构成来看， 非法占有的目的 是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪最为核心的要素。基于此，司法实践中，非法集资类的案件往往罪名之间引发的争议，都聚焦于行为人有无 非法占有他人财物的目的 。笔者认为，目前司法实践中认定非法集资行为人是否具有非法占有的目的，直接的根据是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号），针对目前的司法实践，该规定已显现出一定的滞后性。笔者认为，在认定非法占有这一主观目的时，可以考虑借鉴现有的学术成果。如刘宪权所著《金融犯罪刑法理论与实践》及高憬宏法官在《审理金融犯罪案件的若干问题 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会综述》中所提出的认定非法占有目的的标准。归结起来，目前可供认定非法占有目的的标准有如下几种情形：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（9）将资金大部分用于弥补亏空，归还债务的；（10）没有偿债能力将资金用于高风险营利活动，造成巨额亏损的；（11）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（12）肆意挥霍骗取资金的；（13）其他占有资金、拒不返还的行为。
虽然我国刑法主张罪刑法定原则，但在认定主观目的时适时引入学理成果，并不是对罪刑法定原则的排斥。事实上，司法实践中各地高级人民法院也具有一定的解释和指导辖区法院司法的权力，最高人民法院也在某些特定案件的裁判中，允许各地高级人民法院结合本辖区内的经济政治社会条件，对相应裁判标准作出变通。
二、利益格局的分解：担保合同的效力
1、非法集资构成刑事犯罪的，认定借贷合同因违反法的强制性规定而无效，更符合法的本意。
非法集资案件中的借款合同已经违反了我国法律的强制性规定，个人或者单位未经中国人民银行的准许，不得从事商业银行特有的吸储信贷业务。且非法吸收公众存款罪侵犯的法益不仅包括国家的金融管理秩序，还有债权人的财产。借款合同作为非法集资的外在表现，属于非法集资行为整体之必不可少的一部分，单个的非法集资行为同样确切无疑地损害了国家的金融管理秩序，不当地阻碍了资金的正常流动和国家对金融秩序的管控。立法者刺破非法集资的面纱，揭开其民间借贷的伪装，表明了其对债权人财产权益保护的坚定立场。立法者既然选择了对该行为进行刑事打击，那么留给司法者的空间就是谨慎司法、被动司法，不宜以 化整为零 、 各个击破 的方式来处理刑事犯罪下的民事责任。
2、处理具有担保情形的非法集资案件，司法者在利益衡量时应坚持保守与中立，不宜过于能动，否则容易导致权益保护的失衡。
根据现有法律规范，我们完全能够为非法集资利益主体找到恰当的纠纷解决规则。比如否定借贷合同的有效性，必然产生缔约过失责任，债权人可以根据《合同法》第58条之规定，主张返还其本金，或者根据各自过错程度，承担相应的责任。法律规定既简洁明确又公平合理，债权人只需提出诉求即可，债务人若主张减轻其赔偿责任，必须举证证明债权人的过错。
舍此之外，《担保法司法解释》（法释[2000]44号）第８条同样为保护债权人的利益，在担保人如何承担担保责任上详加规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
担保合同因主合同无效而无效，并不能免除担保人赔偿责任，只有当担保人无过错时才能免除其赔偿责任。因此，担保人在有过错的情况下仍然要承担责任，只不过其承担责任上限为债务人不能清偿债务的1/3。如此，在担保人有过错的情况下债权人的利益至少可以通过债务人的赔偿，以及担保人承担不能清偿部分1/3以内责任获得相当程度的补救。这在事实和情理上是客观公正的，因而该司法解释出台之后，获得了司法实务界的广泛认同。在民事诉讼中，法律自当平等保护各方合法权益，司法不能过于能动，保护一方利益而致他方利益于不顾。民事诉讼坚持谁主张谁举证的基本原则，当事人有利益诉求，自然应当举证证明，而不能由法官代劳，更不能由司法者随意改变法条的本意。司法能动的发起或者说法官造法，应当在被动司法的保守与中立使得案件的审判结果出现明显不公之时，才有其发挥的余地。
3、担保合同因自身原因无效不能适用《担保法司法解释》第８条的规定，对债权人权益保护更为充分。
必须承认的是，当担保合同因自身瑕疵而归为无效时（单独考查担保合同效力），担保人是否需要承担责任，民法学者和实务界人士的认识基本一致。他们认为，《担保法司法解释》第８条的规定，也就是说主合同无效而导致从合同无效情况下，担保人承担民事责任的部分不超过债务人不能清偿债务的1/3，并不适用于担保合同自身无效的情形。比如担保人与债务人恶意串通欺诈债权人、担保人与债务人为非法集资类犯罪的共犯，而与债权人缔结担保合同等，担保人的责任不应当只限定于1/3，应视其具体过错程度，有可能需承担完全的赔偿责任。因此，从这个意义上讲，我们更能体会到立法者对民事权利义务主体的平等保护，债权人的利益和担保人的利益同样有着体系性完备的保护，而且此种保护是建立在平等责任分配、具体过错程度认定上的。
三、一个时常被忽视但又极为重要的问题：利息保护优先还是本金优先
非法集资刑事案件中，各方具体应当承担的民事责任的数额到底如何确定以及债的履行顺位（债的清偿抵充）问题，往往是实务中的难点问题。对此，除了《合同法司法解释二》第21条已有相关规定外，浙江省高院出台了一个《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《意见》）。《意见》第25条第二款规定，债务人除借款之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息或者违约金；（3）借款本金。债权人主动放弃前述偿债顺序利益的，法院应当予以尊重。可见该规定是一个原则性规定，可因债权人的自由选择而排除适用。此外，通过对条文的研读可以发现，《意见》的初衷是为了更好地保护债权人的利益，将实现债权的费用、利息、违约金等都算作在内，至于本金即使不能完全清偿，但至少债权存在便仍有日后继续偿还的可能。
但笔者想指出的是，《意见》对其他情形债权的顺位履行或许有意义，但是在非法集资案中收效甚微。因为债务人如果能够正常偿还本息，根本不可能案发。大量的债务无法偿还，逼迫担保人代为偿还。利益格局严重对立冲突，甚至有可能影响社会稳定的情况下，是否还应当按照足额保护债权人权益的思维判定，着实有相当大的探讨必要。笔者认为，既然刑事判决已经认定其刑事违法性，借款合同亦应被认定无效，无效的合同在追究赔偿责任或者缔约过失责任之时，更多的是将各方损失降低至合同缔结之前的状态。如果此时仍然将实现债权的费用和利息顺位前置于本金，客观上不具有可行性，实质上也缺乏公平合理性。
基本前提是，非法集资不同于普通的民间借贷，非法集资案件中债务人有限的偿债能力，决定了《意见》在该特定的法律关系上不具有可操作性。非法集资中通常都是债权人和担保人为了获取高额利息而被卷入其中，造成集资款无法返还的重要原因是利息过高，资金链难以维系。如果民事判决认可此种过高利息，有纵容非法集资之嫌，因为刑事判决已经否定其行为的有效性，而民事判决依然认可高额利息的有效性，就会出现实质效果与认可其行为合法性基本一致的现象。另外也容易使得各债权人之间权责分担上失衡。因为非法集资有先有后，贷款在先的债权人大多通过利滚利的方式，获得了不菲的经济利益，而为了维持资金的正常运转，债务人不得不继续非法集资，将后续借贷的债权人的资金作为利息支付给前债权人，利益链如此延伸下去。整体的结果是在先的债权人获得的不法利息多，财产损失相对较轻；在后的债权人获得的不法利息少，财产损失相对较重。为了维护债权人的损失，又能起到平等保护的作用，宜将利息作为不法利益冲抵本金，即债权人已收取的利息充抵本金，债权人的实际损失应以本金扣除其已收取的利息为限；担保人应代债务人将已收取的利息返还给债权人。如此既不会使债权陡然增高，也不会保护不法利息，还能使债权的清偿更为切实可行。
因此笔者认为，在刑事司法程序过程中，侦查机关以及其他司法机关都应该做好债权人财产申报工作，将债权人实际借贷的资金数额予以统计并制作笔录，同时还要将其实际获得的利息数额一并纳入笔录之中，与债务人等有关人员核实无误后，移交相关机关处理。这样可以减少司法成本，为后续刑事责任的承担和民事责任的确定，以及刑事、民事执行程序的顺利进行提供良好的指引，意义重大。
四、结语
非法集资刑事案件的妥当处理需要刑事程序和民事程序的协同，首先必须保证刑事诉讼程序自有价值和功能的充分发挥，做到定性准确、罚当其罪、消解缓和当事人之间的对立冲突，为民事责任的落实提供良好的基础；其次需要否定借款合同（主合同）的效力，要求刑事犯罪主体退赔债权人的财产；担保人亦须在其担保合同自身没有瑕疵但因主合同无效而无效的情况下，根据其过错程度承担债务人不能清偿债务部分1/3以内的责任；高额的不法利息应当一律充抵本金，担保人收取的利息应当作为债务人返还给债权人的损失计算，如此债务的清偿才会合理且可能。非法集资整个案件的处理必须坚持程序正义，只有将司法权牢牢控制在法治轨道内运行，案件才可能达到实质上的公平。
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非法集资中担保书的法律效应
行为构成时，应认定为有效；构成时，应认定为无效。此观点也得到了一些学者、法官的支持。在案件中，效力的具体认定，在实务上与刑事程序所确定的罪名密切相关。因此，律师在此类案件中提供法律服务时，应当进行的法律思考便不仅仅只限于民事领
域，其提供法律服务的范围应当延展至刑事、民事两个程序。这对于律师服务的效果，当事人权益的保护都至关重要。
因为债权人、担保人的利益诉求
往往与民事利益关系密切，却对刑事程序的罪与刑关切不足，双方具体的争议需要法院裁判解决。因此司法实践中，对于类案件，通常以非法吸收
公众存款罪侦查终结，而也以此罪名审查起诉。如果当事人不能提出有效的质疑，一审若以定案，被告人面对罪轻的判决自然不愿上
诉，于是案件进入到民事程序，此时当事人很难提起再审申请改变既定的罪名。由此可见，在刑事一审之初，律师或者当事人能够向公安或者、人民法院提
出恰当的理由，控诉犯罪或者为被告人辩解，对于案件事实的查明，最终公平合理地解决意义极其重大。
大律师网 相关律师认为涉案之初，出于
侦查的时限以及取证难度考虑，通常以，这具有一定的合理性。因为到时若发现有集资诈骗嫌疑，还可改变涉案罪名延长侦查期限。但
正因为这样的司法惯例，律师以及当事人应当果断及时搜集相应证据、提出合适的控告，在刑事程序就将案件事实查清，可大大降低案件处理的风险，提高律师工作
的效率和质量
非法集资中担保书的法律效应
一、问题的提出
非法集资犯罪，是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，统称为非法集资犯罪。
借款人向出借人借款，由保证人做担保。该借款事实发生后，借款人或者法人作为借款人的法定代表人涉嫌非法集资犯罪，民间借贷合同和担保合同的效力如何认定?出借人直接起诉担保人该如何处理?在实践中，有不同的看法。本文拟从目前实践中的观点出发，分析各种观点，提出自己的看法。笔者研究的前提条件是，该民间借贷合同没有其他导致合同无效的因素。
二、非法集资犯罪中民间借贷合同效力的主要观点及司法实践
1、民间借贷合同无效，担保合同也无效。
该观点认为，在借款方已构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗等罪的情况下，其与自然人订立的借款合同是否有效，实践中，有些法院倾向于认定借款合同无效，认为借款人已构成了犯罪，合同不可能有效(见《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，调研课题组组长：杜万华;副组长：韩延斌;成员：张颖新、王林清。课题报告撰稿人：王林清)。由于民间借贷合同无效，作为从合同的担保合同也无效。
此种观点的法律依据是合同法第五十二条第五项，即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。认为当事人违反的是刑事法律，系法律所禁止的，民间借贷合同当然无效。根据担保法的规定，主合同无效，担保合同也无效。
在实践中，人民法院的做法是不予受理，或者受理之后驳回起诉，认为担保问题，应当根据当事人的过错承担相应的责任。直接引用的条文是两高一部意见，即2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称两高一部意见)第七条关于涉及民事案件的处理问题的第一款和第二款，即对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。无论属于哪种情况，一概依照前述意见，不予受理或者驳回起诉。
2、民间借贷合同和担保合同均有效。
这是最高人民法院民事审判第一庭第五合议庭调研的观点。认为，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效(见《民事审判指导与参考》2012年第1辑)。在实践中的做法就是，认定民间借贷合同有效、担保合同有效。对民间借贷合同仅起诉借款人的，不予受理或者驳回起诉，对于同时起诉担保人的，支持对担保人的诉讼请求。法律依据是担保法司法解释的前述规定和两高一部意见的第七条。
3、有条件的认定民间借贷合同的效力，即当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效，需审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定来做出认定。
最高人民法院民一庭庭长张勇健在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话(2013年4月12日)，张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。张勇健庭长认为，对涉及刑事犯罪时相应民事借款合同效力如何认定问题，据我们调研了解，实践中很多同志主张，涉及违法犯罪的民间借贷合同一律无效，张勇健庭长觉得这个问题值得进一步研究。判断合同的效力还是要审查当事人合同约定本身是否违反了法律、行政法规的效力性强制性规定。当事人一方的犯罪行为是否必然影响合同效力，需要具体分析。尤其是有担保的时候，情况就更加复杂，在出借人并未涉嫌犯罪的情况下，借款人就是犯罪分子，而出借人完全是受害者，对于这样一个借款合同的效力如何认定?如果轻率地认定主合同无效，就会导致担保合同相应无效，出借人就不能向担保人主张担保债权，这就极大地损害了出借入的权益。所以在认定合同效力时，一定要注意平衡各方利益，进行综合判断。
三、对非法集资犯罪中民间借贷合同效力的主要观点的分析
1、认定民间借贷合同无效、担保合同也无效的观点，依据不足。
没有法律法规规定涉嫌刑事犯罪的，相应民事合同无效。两高一部的意见是程序性规定，对民间借贷合同的效力并没有做出排除的规定。按照该意见第七条第一款的规定，对正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理。该规定有两点需要注意，一是 同一事实 ，即提起诉讼是基于同一事实，因该案尚在刑事程序中，人民法院受理没有依据，不予受理在法理之中。实践中，当事人起诉担保人是不是同一事实?显然，一个是民间借贷合同，一个是担保合同，并非同一事实。二是 涉案财物 申请执行。刑事案件对涉案财物尚在追赃中，人民法院不予受理执行案件，是再正常不过的事情。我们知道，驳回起诉或者不予受理，本身就是处理程序方面的问题。前述规定并未对民间借贷合同的效力作出明确。并且，不予受理的原因消除后是否受理，譬如刑事案件已经进行终结，当事人可否起诉，规定并未禁止。
既然没有法律法规规定涉嫌刑事犯罪对应的民事合同无效，那么作为从合同的担保合同也不存在无效的问题。
因此，认定民间借贷合同无效、担保合同也无效的观点，依据不足。
2、有条件的认可民间借贷合同效力的观点，因与本文研究的前提不同，而不做进一步论述。本文的前提条件就是借款人构成非法集资犯罪，出借人、担保人并不构成犯罪，也不存在合同无效的其他条件。
四、非法集资犯罪中，民间借贷合同有效，担保合同也有效的原因分析
1、民间借贷合同有效，是直接源于合同法的规定。认定合同效力，通常是以成立生效为原则，以办理手续生效为例外。按照《合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。民间借贷合同，没有法律、行政法规规定应当办理批准、审批等手续生效，因此民间借贷合同自成立时生效。当然，这里排除了合同无效的其他条件，以主体合法、内容不违反法律规定、当事人意思表示真实为前提条件。
2、非法集资犯罪中民间借贷合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条对认定合同效力的依据做了规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条，明确了合同法第五十二条第(五)项规定的 强制性规定 ，是指效力性强制性规定。也就是说，合同只有违反法律和行政法规中的效力性强制性规定，合同才因违法而无效。当事人一方构成刑事犯罪，并没有法律或者行政法规规定，因此的合同无效。非法集资犯罪中民间借贷合同也是同样的道理，没有法律和行政法规中的效力性强制性规定规定合同无效。
3、认定非法集资犯罪中民间借贷合同有效符合法理和立法精神中的公平原则，也更有利于公平地保护(本文来自：www.dXF5.com 东 星资 源 网:非法集资中担保书的法律效应)各方合法权益。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
首先，对借款人的犯罪，出借人没有任何的过错，在订立和履行合同的时候，出借人并不知道借款人在非法吸收公众存款犯罪或者进行集资诈骗犯罪。这点从常理可以推断出来，如果出借人明知借款人在犯罪，出借款项可能血本无回，出借人无论如何不会签订合同并出借款项的。出借人一般是为了牟取高息，但是也不能因此认定合同无效，因为可以按照最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条的规定在最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)以内予以调整。借款人的过错不能让出借人承担责任，这符合民法中的公平原则。
其次，认定民间借贷合同有效，能够更为公平地处理各方利益。借款人由于犯罪的过错，不能因此得利;担保人自愿提供担保，按照担保合同的约定承担责任，是公平原则的体现，不存在加重担保人的责任或者对担保人不公平的问题;对出借人，借款给借款人使用，收取利息收回本金，既是合同约定，也是常理。
最后，对其他的集资参与人而言，不存在不公平问题，可以最大限度地保护他们的合法权益。其他的集资参与人，本身就是出借人，认定非法集资犯罪犯罪中民间借贷合同有效，有利于集资参与人债权的实现。按照两高一部意见第五条关于涉案财物的追缴和处置问题，对集资参与人的清偿，是般应在诉讼终结后，返还集资参与人;涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。根据该条，涉案财物包括向社会公众非法吸收的资金及其转换财物，向帮助吸收资金人员支付的费用，都是通过追缴的方式取得。在实践中，除了这三类之外，还有没有被追缴的资金或者财物，也应当作为集资参与人清偿的标的，譬如借款人之前正常经营形成的财物。如果不赋予集资参与人起诉的权利，这部分财物的权利借款人将无法行使，而这并不公平。
4、最高人民法院及其公告判例也认可非法集资犯罪中民间借贷合同的效力。
最高人民法院的判例认为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释(二)》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定 强制性规定 解释为是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。见《最高人民法院公报》2011年第11期。
最高人民法院民事审判第一庭调研的观点是，在此类借贷合同纠纷中，违反强制性规定的仅为借款人一方，认定合同无效并不有利于相应强制性规定规范目的的实现，并且认定合同无效反而有利于犯罪的借款人，因此应当认定合同有效。张勇健庭长认为需慎重考虑各方利益，当事人一方的犯罪行为不必然导致民间借贷合同无效。
五、司法实践中的建议
1、刑事诉讼进行中起诉借款人情况的处理。如案件尚在刑事诉讼中，不予受理;已经受理的，驳回起诉。这是源于两高一部的意见，出借人的损失，通过追赃分配的方式解决。
2、刑事诉讼中，起诉担保人的，应予受理。直接起诉担保人的，判决担保人对所有借款承担清偿责任;同时起诉借款人的，对借款人的起诉不予受理或者驳回对借款人的起诉，判决担保人承担清偿责任。因民间借贷合同和担保合同均有效，受理符合法律规定;因尚在刑事诉讼中，对借款人的起诉应当不予受理或者驳回起诉。
3、刑事诉讼终结后，出借人起诉借款人的，应予受理并分别情况予以处理。如果刑事判决书认定作为法人的借款人成立公司就是为了非法集资犯罪，因该公司没有独立于犯罪的财产，应当驳回起诉，如出借人有符合股东承担责任的情况可以起诉股东;其他情况应当认定民间借贷合同的效力，判决在追缴分配财产清偿债务不足的部分承担清偿责任。
4、刑事诉讼终结后，出借人起诉担保人的，应予受理。因民间借贷合同有效，刑事诉讼总结后，出借人起诉担保人承担清偿责任符合法律规定。人民法院判决担保人在不足清偿的部分承担清偿责任。