篇一：4-3合同的担保
t">一、反担保1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相当于原担保而言被称为反担保。
2.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”（但不包括“保证”），也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。
3.留置和定金不能作为反担保方式。
二、担保合同的效力与担保责任
1.担保合同无效（2003年单选题）
（1）主合同有效而担保合同无效
①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。
（2）主合同无效而导致担保合同无效
①担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。
（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
2.主合同解除：担保合同仍然有效
主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。
三、保证
1.保证合同
（1）保证是保证人与债权人之间的合同关系。
（2）保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。
（3）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
（4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
（5）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
2.保证人
（1）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。
（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（2005年案例分析题）
（3）企业法人的职能部门不得担任保证人。
（4）不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
3.保证方式
（1）一般保证
一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
【解释1】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
【解释2】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
（2）连带保证
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。（2006年案例分析题、2009年原制度案例分析题）
4.共同保证（保证人≥2人）
根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
（1）按份共同保证
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。
【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。
（2）连带共同保证
①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。
5.保证责任
（1）保证担保的范围
当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。
（2）债权人转让债权
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。
（3）债务人转让债务
保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。
（4）主合同的变更
未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：
①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；
②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；
③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
【解释1】债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承
担保证责任。
【解释2】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
6.保证、抵押并存
（1）物保由主债务人提供：先主后次
债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
（2）物保由第三人提供：没有先后顺序
①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。
②在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。
7.保证期间（2006年案例分析题）
（1）根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
（2）约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。
（3）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。
（4）如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。
（5）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。
8.保证的诉讼时效
在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期间，按照《民法通则》的规定应为2年。
（1）一般保证
①一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
②一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（2）连带保证
①在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。
②债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
③保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。
9.保证人不承担责任的情形
有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：
（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；
（3）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。
【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
10.其他规定
（1）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。
（2）保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。
（3）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。
四、定金
1.定金数额不得超过主合同标的额的20％；如果超过20％的，超过部分无效。
2.定金合同从实际交付定金之日起生效。
【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。
3.定金罚则的适用
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。
（2）因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。
（3）在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
（4）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
（5）当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。
篇二：贷款担保承诺函的几点法律思辨
="txt">摘要：（1）保证承诺函的担保效力符合法律规定，可以继续使用，但是必须使用修正后的保证承诺函，以免因字意曲解和操作失误，带来不必要的争议和分歧，以致造成承诺人免责。（2）作为承诺人的自然人可以与担保企业在同一保证合同上为同一债务同时提供担保，具有同等的法律效力。此举简便易行且不易产生歧义，承诺人免责的可能性将大大减少。（3）无论采取同时或者分别担保方式，都必须坚持有利于贷款营销、有利于贷款安全、有利于堵塞贷款手续漏洞的原则。之所以在这里将贷款担保承诺函作为专题进行法律探讨，因为最近一两年来在我们的贷款诉讼案件提交的证据中，瑕疵最多、争议最多、分歧最多的莫过于这个贷款担保承诺函了。稍有不慎，就会带来承诺人免除担保责任的不利后果。对此，几乎每次开庭审借款担保合同纠纷案件，都会遇到承诺人或是其代理人据理力争企图免责的问题，法庭把它定为争议的基本焦点，律师把它作为免责的抗辩理由，我们虽然极力据此主张担保权利，但是遇到承诺函本身确实存在致命瑕疵的时候，我们也是只有招架之功没有还手之力。有的承诺函经过几次司法技术鉴定，最终不得不送到中国最权威的司法鉴定机构进行最后鉴定。
严格地说，我们现在贷款手续中使用的承诺函，应该叫做“贷款保证承诺函”或是“保证承诺函”，简称为“保函”。因为其基本目的就是以其个人家庭财产为某笔企业贷款提供连带责任保证。这一承诺函是在相当部分民营有限公司没有规范的账务管理制度、公司财务与个人财务混乱收支、最后肥了个人垮了公司、致使贷款债务悬空的背景下推广应用的。自2006年办理企业贷款使用承诺函以来，虽然在落实企业法人代表或是企业董事（股东）担保责任、促进借款人（第一还款来源）依约还本付息方面起到了一定的积极作用，但是由于承诺函字面表述的本身缺陷和具体操作的极不规范，导致贷款诉讼时承诺函的法律效力问题往往成为争议焦点。
一、使用贷款担保承诺函的法律依据
关于贷款担保承诺函的使用问题，从全省乃至全国的情况来看，一般都是格式化的保证合同，而使用承诺函的银行机构很少，在山东省的农村信用社系统也就是我市的几个联社推广应用。所以在法院的借款担保合同纠纷案件中也就很难找到类似的判例。究其原因，大概有以下几点：
一是企业保证贷款有了担保企业，无须再另外追加自然人担保；
二是既然上级主管部门为下属单位设计了专门的保证合同样本，所以也就没有必要画蛇添足，另起炉灶，再添一个承诺函；
三是民营企业法人代表或是股东钻公司承担有限责任的空子，公私不分，账目不清，恶意逃废银行债务的问题尚未引起银行机构的高度重视；
四是企业贷款额度大，自然人没有如此高额的代为清偿债务能力；
五是为企业贷款担保，一般都持特别谨慎态度，另外追加自然人为担保人，办贷难度较大，不利于新形势下的贷款营销工作；
六是大多银行机构侧重于规范办理现有担保手续，侧重于内部责任追究，而不去采取另外追加自然人担保的外部控制办法；
七是即使法院判决承诺人承担连带保证责任，但是真正执行起来，也是作为承诺的自然人代为清偿贷款债务的情况较少。
既然如此，那么实行贷款担保承诺函制度是否有法可依，是否能够取得法院支持和认可呢？答案是肯定的。
（一）《中华人民共和国担保法》的有关规定：
第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
综上所述，（1）依法设定担保，是保障债权实现的一种方式；（2）法律肯定公民可以作为保证人；（3）法律并未排除自然人为企业债务担保；（4）当债务人不履行债务时，可以追究担保人的连带责任。
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的有关规定：
第一条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
综上所述，（1）承诺人以担保法规定的方式设定的担保，是有效的；（2）即便承诺人不具备完全代偿能力，也难以免除其担保责任；（3）承诺人单方以书面形式向债权人提交了担保承诺函，债权人接受且未提出异议，即视为保证合同成立，承诺人就应依法承担担保责任。 基于以上几点，贷款担保承诺的法律效力是勿容置疑的。
二、贷款担保承诺函的自身缺陷及纠正
前面引用了一些证明承诺函有效的法律规定，对照法律规定解读目前我们使用的承诺函，就不难看出，承诺函在字面表述方面先天性地存在着一些缺陷。
为了解读方便，现将《承诺函》照录于下：
信用社：
我叫 ，自愿以个人家庭所有财产为 （单位）在贵社（ ）农信借字（）第 号借款合同项下的 万元贷款本息及实现债权的费用提供连带责任保证。贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于。我知悉该借款用途，自愿为其提供担保，依据（ ）农信保字 号保证合同之约定承担相应责任，并放弃一切抗辩权。
特此证明。
承诺人（签章）：
配 偶（签章）：
年 月 日
下面我们依照承诺函原文，逐一进行辩析：
（一）题目《承诺函》三字没有反映出承诺的基本意思表示，似应修订为贷款保证承诺函或保证承诺函为宜。因为：一是本承诺就是担保承诺，其效力等同于《保证合同》，只不过是自然人单方以书面形式出具的担保书。应该看到题目就能联想到相关内容，就能知晓是专为担保做出的承诺。二是本承诺是依据相应的保证合同之约定做出的承诺，承诺人自愿依相应的保证合同之约定承担连带责任，所以应该与相应的保证合同一致起来。既然担保企业使用的是《保证合同》，那么这一单方提交的承诺函也应叫做《保证承诺函》。
（二）致某某信用社容易产生歧义和争议，似应修订为致：.......。预留空格部分填写贷款人的全称。因为：一是担保人只能向担保权人做出承诺，这里的担保权人必须是全称，必须是准确的、规范的，而不应是简称或是俗称，更不应该在我们主张担保权时发生争议。二是既然承诺函依据相应保证合同所承诺，那么这里就应该与保证合同一致起来，准确规范地填写贷款人（担保权人）的全称，达到与保证合同、保证合同上的贷款人公章、贷款人全称三处一致，使承诺人没有空子可钻。
（三）自愿以个人家庭所有财产为某笔贷款提供连带责任的承诺，与法相悖，似应删除“以个人家庭所有财产”为宜，修订为：自愿为某笔贷款提供连带责任保证。因为：一是宪法、民法等法律法规都规定了依法保护公民的基本生存权利，就是进入强制执行阶段还“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”（见民事诉讼法第二百一十九条）。所以说，以家庭“所有财产”提供担保既是一句空话也与我国现行法律相违背。二是按照《担保法》和《物权法》的规定，如果是以不动产担保，就应依法办理抵押登记；如果是动产也应依法办理抵押或质押登记；如果是存单等权利质押，也应办理相应的质押登记。如果这些都没有依法办理登记手续，那么这个承诺是否有效就成了问题。因此，在这里似以使用模糊概念更为妥当，也就是认定自然人为此笔贷款提供了连带责任保证，至于这种责任如何落实，则有法院依法推定。
（四）在承诺函中没有必要声明已经知晓贷款用途，似应将“贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于。我知悉该借款用途，自愿为其提供担保”一句全部删除。因为：一是承诺函所担保的是某某借款合同项下的某某元贷款本息及实现债权的费用，而该借款合同已经明确约定了贷款用途，所以客观推定承诺人已经知晓了贷款用途，所以也就没有必要再重复声明贵社告知了且自己知晓（知道或应该知道）了贷款用途，这样不仅是画蛇添足，而且稍有不慎就会导致担保承诺无效。案例：借款合同和借款凭证上载明的借款用途均为“借新还旧”，而承诺函上我们的贷款经办人却是填写的“购买原料”，按照担保法解释第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。” 就因一处之差，承诺人就免除了担保责任。二是既然承诺函是依据相应的保证合同而担保的，那么保证合同担保的是什么内容，承诺函担保的也就是什么内容，多说一句，谬之千里。
（五） “放弃一切抗辩权”一句似是多余，应当删除。因为：一是抗辩权的行使并不应该是承诺的内容，即使在这里做了声明，如果有法定抗辩理由，承诺人还是要依法行使抗辩权的。如前述案例，承诺人就是以贷款用途有误为由而抗辩以图免责，法院还是会依法裁决承诺人“不承担民事责任”的。二是根据有法定依法定、无法定依约定、约定违背法定而依约定、法无禁止视为可的基本原则，只要依法行使抗辩权并且抗辩理由成立，就不存在约定“放弃一切抗辩权”的问题，因为抗辩权的行使是当事人在法律范围内的一种自由选择权。也就是说，承诺人认为没有必要行使抗辩权时可能放弃抗辩权，认为有必要行使抗辩权时就会依法行使抗辩权。
（六）“特此证明”一语用词不当，应予纠正，似应改为：特此函告。因为：一是这里的承诺函不是要证明什么，而是要告诉什么。尽管能够证明承诺人提供了担保，但是其目的是承诺人要告诉要约人（贷款人）为此笔贷款提供了担保，并且是书面“函告”，而非口头告知。特此函告的正确解读就是：专门递交此项函件而告知。二是所谓证明一般应是第三人为他人做出某项证明，而非承诺人自己为自己证明。如果是第三人证明承诺人为此笔贷款提供了担保那就可以了，但是整个承诺函的内容却不是这样。三是用“特此函告”一词也与承诺函的标题前后呼应，虽然寥寥四字，但却起到了首尾照应、有头有尾、融会贯通、一气呵成的明显作用。
（七）承诺人应由一人改为二人或是更多。因为一个家庭的财产或是房地产、或是交通工具、或是存单股金等等，既有可能登记在户主名下，也有可能登记在配偶名下，还有可能登记在孩子名下，况且家庭共有财产到了强制执行时是要按份分割的，所以只是一人承诺，并不能执行一个家庭中其他成员的财产，这为我们有效行使担保权人为地设置了障碍。解决这一问题的有效办法，是该户的所有家庭成员共同做出担保承诺，这虽然不太现实，但是在法律意义上对这个家庭的财产保全来说却是万全之策。在我们的承诺函中设置了两人签章的地方：一个是承诺人（签章），一个是配偶（签章）。这两处签章，有着本质的区别：这里的承诺人只有一个，那就是企业的法人代表或是股东或是董事会成员，而配偶根本没有做出对此笔贷款予以担保的承诺，在这里仅仅是作为见证人能够证明承诺人以其家庭中他自己的那份财产为此笔贷款提供了担保，所以不要误以为其配偶也为此笔贷款提供了担保，因为字面上就是这样显示的。
通过以上分析论证，这份承诺函应该修订为：
保证承诺函
致（贷款人）????????：
承诺人 ?? ?? ?? ??承诺：自愿依据（??）农信保字（??）第??号保证合同之约定，对借款人??依（??）农信借字（??）第??号借款合同与贵社形成的??元贷款债务提供连带责任保证。
特此函告
承诺人（签章）：1、 身份证：
2、 身份证
3、 身份证
4、 身份证
年 月 日
说明：此保证承诺函必须在贷款经办人的监督下，由承诺人亲自签章，并提供本人的有效身份证件。
这样修改的好处：（1）简明扼要，表意准确；（2）一气呵成，主旨明确；（3）无一赘言，无隙可乘；（4）顺序得当，主次分明。这份承诺函现在实际上已经缩写成一句话：承诺人依
相应保证合同对相应借款提供担保。
其实，与其让企业法人代表、股东及其配偶等人提交这样一份承诺函，还不如让他们直接在保证合同上签字盖章予以认可自己的保证责任，更加直接、简便、省事、准确、规范，且不容易因为我们的操作失误而发生歧义乃至争议，从而导致承诺人免除担保责任。 由承诺人在保证合同上直接签章，仍然有法可依：
（一）《中华人民共和国担保法》的相关规定：
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这里肯定了公民也可以作为保证人，并且没有排除公民为法人提供担保。
第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。这里肯定了同一债务可以有多个保证人，所以一笔贷款债务，可以由企业法人、其他组织和自然人共同担保，企业法人和自然人在同一保证合同上签章承担担保责任，是完全可以的。
（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释的相关规定：
第四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里所说的公司法第六十条，原载1999年12月25日第一次修正的公司法第六十条第三款，2005年10月27日第二次修正之后，一字未动地挪到了第一百四十九条第三款。原文是：
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：
（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这是一个禁止性的规定，董事、或经理违反这一规定，以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，将按照我国《公司法》相关规定承担赔偿责任。这里需要提醒大家注意的是：（1）法律所禁止的是公司董事、高级管理人员的行为，而非公司法人的行为；（2）禁止的是未经同意以公司资产为他人担保，而没有禁止其董事、高级管理人员以个人资产为本公司或是其他公司提供担保；（3）即使这种情形被认定为担保合同无效，但是只要债权人不知道其董事、高级管理人员是在未经董事会同意的情况下所为，公司法人作为担保人仍要对债权人的损失承担连带赔偿责任。（我们现在的贷款手续中，是知道该公司董事会已经同意以其公司资产为某笔贷款提供了担保，因为有董事会成员签字的决议为证，所以也就不存在此类问题。）之所以将这条规定引用为公司董事、高级管理人员作为自然人可以为企业借款提供担保的法律依据，只是为了说明，法律只是禁止未经同意法人为个人担保，而没有禁止个人为法人担保。
第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。这条规定为我们解决了两个问题：一是担保人可以是多人，并未限制企业或是个人；二是可以同时或者分别对同一债务提供担保。这就为我们要求自然人与担保企业在同一保证合同上同时提供保证扫清了法律障碍。
第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按
篇三：承诺书效力
s="txt">[案情]1999年，被告某国外工程公司在尼泊尔承揽了“印德拉瓦迪三号”水电站工程，该公司
招聘了原告何某赴尼泊尔进行施工。2000年1月，原被告双方签订了一份赴尼泊尔从事劳务
的责任书。原告在交付保证金10000元后，赴尼泊尔参加该项目施工，2001年底回国，共在
尼泊尔工作两年。根据被告自行制订的工资结算办法，双方经结算，原告应获取工资为16259
美元，被告在支付了其中的60%工资给原告后，以项目存在巨额亏损，且工程款未回笼、企
业十分困难为由，在2004年提出原告如同意10%的工资在工程款回笼后支付，可先支付30%
的工资。原告为领取30%的工资，以承诺书的形式签字同意10%的工资在工程款回笼后支付。
至此，被告仍欠原告10%的工资，计1625.9美元。原告为剩余工资多次向被告催讨未果，遂
诉至法院。
[争议]
对本案的处理有两种意见：第一种意见认为，原告在承诺书中签字，属于单方承诺行为，
是原告的真实意思表示，是双方协商解决劳动争议的有效方式，符合《中华人民共和国劳动
法》第七十七条“用人单位与劳动者发生争议，当事人可以依法申请调解、仲裁或提起诉讼，
也可以协商解决”之规定，是一种有效的民事行为，依法确认有效，应驳回何某的诉讼请求；
第二意见认为，该承诺书违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式
按月支付给劳动者本人”的规定，应属无效，依法应支持原告的诉讼请求。
[评析]
笔者同意第二种意见，理由如下： 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。
这属于法律的强制性规定。强制性规定是指其适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定
予以排除
十八条规定，下列民事行为无效：&&违反法律和社会公共利益的&&；我国
《合同法》第五十二条第（五）项的规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
法律行为是否违反强制性规定就一律无效？在司法实践中，在适用具体的强制性规定来认定
法律行为效力时并非尽然。在理论界，有的学者把强制性规范区分为效力性规范和管理性规范，认为法律行为违反
管理性规范，只是应受到相关管理上的处罚，不宜认定为无效；违反效力性规范时，法律行为才归于无效。还有学者认为：对于我国法律、法规中的大量的强制性规范，有的只是
规定违反法律强制性规定应当受到处罚，有的则明确规定违反法律的强制性规定不仅受到处
罚，还将导致合同无效。因此有必要将强制性规范进一步区分为效力性规范和取缔性规范。
区分的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，
该规定属于效力规定；第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效
或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效损害国家利益和社会公共利益，也应当
认定该规范为效力性规范；第三，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同
无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，
而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是取缔性规范。在司法实务中，目前区分效力性规范和管理性规范的方法，一般主要以结合法律、法规
规范的立法目的和强制性规范的设立目的作为适用原则。如果法律规范的目的纯粹是为了行
政管理的需要，并无涉及民事主体之间的利益关系的意图，则应当把这类强制性规范作为管
理性规范对待，排除在认定法律行为效力依据的范围之外。结合本案来看，《劳动法》明确规
定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，此强制性规范的目的是防止用人单位利用
其优势地位，以各种理由和借口无故拖欠劳动者的工资。其目的不单纯是为了行政管理的需
要，而是为保护劳动者获取劳动报酬的民事权利，以维护劳动者的合法权益。所以，本案一
二审法院认定劳动者的单方承诺书的法律行为应认定为无效，判决支持了何某的诉讼请求。
（江西省萍乡市中级人民法院·李建华 袁进平）<p align=right> 来源：中国法院网篇二：关于承诺函(保证书)的效力问题影响单方承诺保证函法律效力的要件不外以下两种：第一， 是否具有订立合同的意思表示。从合同法角度而言，任何一个合同的订 立，都要由双方当事人真实的意思表示。尽管单方承诺保证函系一方当事人单方面出具，
但是如果在承诺保证函中明确无误地表达了类似“愿意承担连带担保责任”的意思表示，另
一方当事人也表示了接受，那么保证行为中的意思表示应当视为已经具备。 第二， 第二，单方承诺保证函形式与内容是否符合相关法律的规定。《担保法》司法解释第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提
出异议的，保证合同成立。案例一中，当事人在承诺书中所作出的承诺符合《担保法》司法解释的要求，因此被法
院认定担保合同已生效。而在案例二中，当事人承诺的是其“将在银行提出要求之日起的14
日，为借款人提供保证责任，并签订保证合同”，因此，该承诺书尽管已具有明确的提供保证
责任的意思表示，但却同时表明将另行签订书面保证合同，即意味着该承诺书只是一份立约
的要约，而不是已生效的保证合同，据此法院认定该保证合同不成立。银行在接受客户为
落实保证责任而提供的文件和材料时要注意以下几个方面：第一，保证担保合同的形式。根
据《担保法》第13条和《担保法》司法解释第22条的规定，保证合同的形式包括“保证人
与债权人以书面形式订立保证合同”、“保证人单方以书面形式向债权人出具担保书”、“保证
人在债权人和债务人签订的主合同上以保证人的身份签字或者盖章”等。第二，保证担保合
同的法定内容。根据《担保法》第15条的规定，双方签订的保证合同应当包括以下内容：（一）
被保证的主债权种类、数 额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保
证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。依照《担保法》司法解释第22条的规定，
当事人单方出具的保证承诺函中除了上述内容外，还应当同时明确“本承诺函系依据《担保
法》司法解释第22条出具，具有担保合同法律效力”。 此外，安慰函是近年来商业银行授信业务资料中包含的经常性法律文件之一，其是指发
函人给债权人的一种书面陈述，表明发函人对债务人清偿债务承担道义上的义务，或督促债
务人清偿债务等。安慰函在国际经济法中也称“意愿书”，通常是指政府或母公司分别为政府
下属机构的借款或子公司的借款向贷款方出具的表示愿意帮助借款方还款的书面文件。有学
者指出，意愿书虽然在广义上为国际融资信用担保形式之一，但其最显著的特征是其条款一
般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力，即使明确规定了它的法律效力，也由于其条
款弹性过大而不会产生实质性的权利义务。从我国法院判例实践来说，大部分法院的意见是
倾向于认定安慰函不能构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力，也是目前
银行在审核安慰函的法律效力时的倾向意见和观点。 鉴于此，商业银行在接受单方保证承诺函时，应注意该承诺函措辞不能含糊不清，而应
明确表达担保的意思，同时该承诺函应载明担保合同所必须具备的内容要素。案例启示 日常信贷业务中，银行常常会遇到一些大客户以公司内部制度或董事 长不在国内为由，拒绝按照银行内部管理制度或流程办理业务，如不愿意和银行签订保
证合同而只愿单方出具保证担保函等等。对于这样的情况，一方面我们应尽可能要求客户按
照银行的常规做法操作。另一方面也需要站在客户立场思考问题，如确系客户合理要求，应
在做到满足客户需要的同时，避免风险。篇三：承诺书法律性质
承诺书法律性质
承诺书是 承诺人对要约人的要约完全同意的意思表示的书面形式。 依据《合同法》第
二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件
而与要约人成立合同。
承诺书是真实意思表示，且不违法，承诺书有法律效力 公司与你签定的书面承诺书应当属于劳动合同的一部分，不违反法律，是合法有效的，
应当具有约束力。 可以依据该承诺书主张权利。 从分类来看，承诺制度可以分为民事承诺和行政承诺，区分两者最重要的标准是订立合
同的目的。行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。而民
事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。 一般来讲，签订保密承诺书是签订人事、劳动聘用合同的一个条件，或者是补充协议，
如，行政机关在录用、聘用、调用工作人员时，经常要求这些工作人员就某一事项向用人机
关作出书面承诺。如果把保密承诺书与人事、劳动聘用合同结合在一起的话，保密承诺书是
典型的内部行政合同，其主体、目的和内容等都具有行政性合同的性质，所以说，保密承诺
书是一种行政法意义上的法律文书。保密承诺书虽然与私法合同一样，取决与双方当事人
的合意，但当事人无权就违反保密义务应当承担什么样的法律责任进行约定，保密承诺书的
内容也不能超出行政主体的法定职权范围。此外，虽然保密承诺书原则上应当以保密法律、
法规规定的范围为基础，但由于保密行政管理的特殊性，党和政府的政策也是我国保密行政
主体行使行政职权的重要渊源，保密行政主体依据政策所赋予的权限所缔结的保密承诺书也
合法有效，其他超出权限范围所缔结的承诺书则属于无效。篇四：让利承诺书的效力让利承诺书的法律效力 (2011-10-14 09:13:00) 转载▼
标签： 分类：经典案例工程
建设
让利
承诺
书
案例：2006年3月1日，某建筑企业通过公开招投标中标奥林花园一期工程，随即依据
招投标文件与建设单位订立《建设工程施工合同》，约定：建设单位将奥林花园一期工程交给
某建筑企业总承包施工，按照当地现行定额结算。2006年4月1日，某建筑企业向建设单位
出具一份《承诺书》，承诺对奥林花园工程予以让利，具体内容为：奥林花园一期5号楼、6
号楼按工程决算总额让利18％；4号楼、7号楼、8号楼及地下车库附属工程让利20％。2007
年8月15日，奥林花园一期工程经竣工验收合格，但双方因工程款纠纷诉至法院。 问：在建设工程施工合同纠纷案件中，应该如何认定让利承诺书的效力？ 最高人民
法院民一庭认为：招标人(发包人)与中标人(承包人)按照招标文件和中标人的投标文件订立
《建设工程施工合同》后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利
承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更《建设工程施工合同》的
效力。 理由如下：
(一) 让利承诺书本质上是“黑合同” 建设工程“黑白合同”又称“阴阳合同”，它是指建设工程施工合同的当事人就同一建设
工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经备案的正式合同
称为“白合同”，把实际履行的协议或补充协议称为“黑合同”。《司法解释》第21条将“黑
合同”表述为另行订立的建设工程施工合同，可能容易给人造成一种误解，即另行订立的“黑
合同”必须是具备全部施工合同内容的比较完备的建设施工合同。而在实践中大部分“黑合
同”都是在中标之后签订的。“黑合同”一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利
承诺书的形式表现出来。实践中也出现了个别法院以这些协议、补充协议、会议纪要、备忘
录或让利承诺书不是建设施工合同为由，而不适用该条《司法解释》的情况。具体到本案涉
及的让利承诺书，我们认为，虽然承包人出具让利承诺书的行为是单方民事行为，但发包人
对此予以接受认可，便形成了合意，双方意思表示一致，从而符合了合同成立的要件。正是
承包人发出承诺，发包人接受承诺的过程，使承诺书的内容变成了双方合意，形成完备的合
同形式。该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致而成为“黑合同”。因此，
不管黑合同的形式如何，只要双方形成合意，对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期
限或违约责任任一方面进行了实质性变更，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”，
法院不认可其效力，应以备案的中标合同为结算工程价款的依据。 本案中，2006年3月1日，建设单位与某建筑企业依据招投标文件签订的《建设工程施
工合同》，是当事人按照招标文件和中标人的投标文件订立的合同，是“自合同”，其后承包人单方出具的让利承诺书承诺让利20％，发包人予以接受，双
方形成合意从而构成对建设工程价款的实质变更，如果照此履行，明显与《建设工程施工合
同》的实际内容相背离。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发
出之日起三十天内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得
再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向
招标人承诺让利，该让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更
中标建设工程施工合同的效力。招投标活动基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效 《招标投标法》第l5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的
原则。”《建筑法》第l6条规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公
正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”我国《民法通则》规定民事活动必须遵循平等原
则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。从以上规定不难看出，建筑工程招投标的基本原
则是公开、公平与公正。就工程招投标而言，“公开”即将招投标事宜公之于众，以期望在社
会大众的知晓和监督下积极实施；“公正”则要求招标者对所有的投标者一视同仁、不能偏私，
建筑行政监管主体对招投标双方实施平等的监督，不能厚此薄彼，尤其不能偏护一方；“公平”
则指工程招投标各方在招投标活动中所享有的权利和所承担的义务应彼此对等或均衡。显然，
如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平
等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，法院不应认可其效力。篇五：承
诺书
承 诺 书
致：杨存保先生
平罗县天泽煤业有限公司在此对杨存保先生承诺如下：
1. 平罗县天泽煤业有限公司所有资产无任何权利瑕疵：
（1）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均涉及任何法律诉讼，未被司法机关采取查封、
扣押、冻结、划扣等任何司法强制措施。
（2）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均未被政府采取征收、征用、处罚等任何行政强
制措施。
（3）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均没有为平罗县天泽煤业有限公司或其他第三方
的债权债务提供担保。
（4）平罗县天泽煤业有限公司所有资产均无负担债务。
2. 平罗县天泽煤业有限公司所有资产，计 元（详见《抵押资产清单》为宁夏众
亿特煤炭运销公司向杨存保先生借款提供担保，并承诺在担保合同签订之日起三日内向有关
政府管理部门办理抵押或质押登记手续。
3. 如宁夏众亿特煤炭运销公司届期不能偿还借款（以《借款合同》为准），平罗县天泽
煤业有限公司承诺无条件配合和协助杨存保先生处分平罗县天泽煤业有限公司所有资产，保
护杨存保先生的合法权益。
4. 在《借款合同》履行期间、平罗县天泽煤业有限公司取得的一切可转让权利，包括但
不限于以下各种债权凭证：汇票、本票、支票、仓单、提单、债券以及其他须背书转让的权
利凭证，均应在取得该权利之日起即转让给杨存保先生，以抵偿其所欠杨存保先生借款本金
及利 息。
5. 自《借款合同》签到之日起至所借款项本金、利息还清之日止，不得未经杨存保先生
书面同意将公司资产以出售、出租、调换、抵押等方式将产权或使用权转让给其他任何第三
方。平罗县天泽煤业有限公司经杨存保先生书面同意转让的，其转让所得收入，必须优先偿
还杨存保先生出借款项本金、利息。
6. 自《借款合同》签订之日起至所借款项本金、利息还清之日止，平罗县天泽煤业有限
公司依法及时办理营业执照年检手续、矿产生产经营许可证件审批手续，并保证在整个合同
履行期间营业执照及矿产生产经营许可证件的合法性、有效性。
7. 自《借款合同》和本承诺书签订之日起，平罗县天泽煤业有限公司不得再另行与第三
方签订借款合同或作为借款合同担保人。
8. 平罗县天泽煤业有限公司及全体股东对以上承诺事项的真实性、合法性自愿承担包括
刑事责任在内的一切法律后果。
9. 双方发生争议应协商解决，协商不成，由杨存保先生住所地或居住地法院管辖。
10. 《平罗县天泽煤业有限公司资产清单》是本承诺书的组成部分。 此承诺书一经
作出立即生效，即成为《借款合同》不可分割的组成部分，与《借款合同》具有同等的法律
效力。