摘要：境外法人从事跨境证券发行的资格各国均适用该法人的属人法，对于法人的属人法各国在立法上有成立地和所在地两种依据，而后者又发展出营业中心地和管理中心地两种立法模式。国际性相关条约的规定以及很多国家都采取了结合学说。大多数国家关于法人属人法的适用范围采取简单列举和详细列举两种方法。同时，各国都在法律中对境外法人跨境证券发行的权利能力与行为能力作了限制的规定。中国对证券跨国发行人的国籍仍采用单一的设立地标准。关于法人属人法的适用范围，中国《民法通则》没有相关的规定。在对境外法人属人法的限制上。中国民法通则及其解释只做了原则性的规定。笔者认为可以考虑在民法典的涉外篇中加入对境外法人的能力应受作为行为地的中国法律的规制这样原则性的规定，同时在各个领域的法律上，对于境外法人的具体资格与能力进行详细的规定。
关键词：证券跨国发行；中国；属人法；主体资格；确认依据
JEL分类号：K4 中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2012)02-0083-04
证券跨国发行面临的首要法律问题是保障发行人具备股票上市地、发行地公司法和证券法所认可的主体资格。在自然人属人法的确定上，起连接点作用的主要是国籍与住所，而境外法人从事跨境证券发行的资格问题，各国均认为其应适用该法人的属人法，但对于法人的属人法，各国在立法上主要有成立地说和所在地说两种实践。境外的自然人、法人与非法人组织在国内进行民商事活动，自然会引发其在国内的主体资格与能力的法律冲突问题，只有解决了这个问题，境外法人与非法人组织才能有权在国内从事证券发行等活动。
一、证券跨国发行人属人法的确认依据
注册地：英国国际私法学家P.M.North和J.J.Fawcett认为，每个人，不管是自然人还是法人，在出生时都根据当时有效的法律拥有一个原始住所。对于自然人而言是其父亲的住所，对于法人而言是其出生的国家，也就是其成立时的国家。法人依据哪一国家法律登记而成立，就具有该国住所，并以住所地的法作为法人的属人法。以法人的注册地法为其属人法主要是英美国家的做法。
该方法优点是成立地确定不移，很容易辩识，同时也能为人所共知。缺点是：法人可能根据某一国的法律而设立，但却在另一个国家进行主要的经营与管理活动。以成立地法为法人属人法为当事人提供了规避法律的机会，从而使得相对人或者国家的利益受到损失。这些现象已经屡见不鲜了。
行政中心地：法人的行政中心地一般是法人的董事会所在地。该学说主要理由：一是法人的管理中心是法人首脑机关所在地，以该地为其住所地方便进行征税等监督管理活动：二是法人的管理中心地形成了指导其活动的决策和决议，使得法人的意志独立于其成员的意志，拥有了独立的法律人格。该学说目前得到了欧洲大陆国家和其他地区很多国家的支持。
该学说优点是在一定的程度上体现法人与其所选择法律之间的真实联系，解决了成立地标准所具有的弊端，同时也能为人所知，具有稳定性，便于查对。缺点是法人可以随意变更其管理中心地以变更住所和规避法律，而且在现代社会法人的管理中心可以有多个，往往容易给当事人提供进行法律欺诈的机会。
营业中心地：营业中心地是指公司进行生产、交易、投资或其他活动的地方。其理由：一是法人在其营业中心的活动实现了法人的目的，体现了法人的职能；二是营业中心地相对比较稳定，不会发生法人为进行法律规避而任意改变营业中心的情况；三是有利于营业地国家对法人的生产经营活动进行控制和管理。该学说为许多法国知名学者所主张，并被少数法国与美国的判决所采纳。
这个标准在某种程度上可以解决成立地与主事务所在地标准可能具有的缺乏真实联系而为当事人提供了法律欺诈的机会，因为法人的营业中心所在地本身带有一定的客观性，某些时候它可以真实的反映出法人与特定国家之间的密切联系。但法人可能具有一个以上的营业地且规模、实力都很均匀，要确定营业中心比较困难。而且营业中心地也可能会随着法人经营战略的改变而改变，因此该学说在实践中很少为各国采用。
结合说：单一的法人属人法的确定标准都存在着容易导致特定法律与法人之间缺乏真实联系的弊端，因此一些国家采取了两个或两个以上的标准相结合的方式。意大利1995年《国际私法制度改革法》第25条规定：以公有或私有体制为基础的公司、社团、基金会及其他机构，即便尚不具备社团的特征，应由其成立地所在国的法律支配。但如果其总部或主要工作机构位于意大利，则应适用意大利法。瑞士1987年《国际私法》第154条：公司由公司成立所依据的那个国家的法律支配；公司不符合该法律规定的公司或登记的条件时，由公司事实上的管理国家的法律支配。瑞士在1989年的《联邦国际私法典》对法人属人法的转换也做了专门的规定。而美国《第二次冲突法重述》第304条规定：公司设立地州的本地法决定股东对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权、以及发行新股的权利。但在非常情况下，就该特定问题，按照第6条规定的原则，另一州与该股东及该公司有更为重要联系时除外，在此情况下，依该另一州的本地法。
相关国际性合约的规定：国际公约在法人属人法的确定上一般也采取结合标准。如1968年在布鲁塞尔订立的欧共体《关于相互承认公司和法人团体的公约》规定：受民法或商法支配的公司，包括合作社，只要它们依据一成员国法建立。根据该国法具有人的权利义务能力，且登记办事处在共同体内，都应在其他成员国承认。其第4条：任何缔约国可以声明，对其领土内有事实上的注册住所(即管理中心)的属于公约第1条和第2条规定的公司和法人，即使此公司或法人是依另一缔约国的法律而设立，可以适用其认为必要的国内法。由此可知，公约采取以成立地标准为原则，以实际管理中心地标准为例外的结合方式来确定法人属人法。WTO的《服务贸易总协定》第28条将对外国法人的判定采取了成立地和营业地相结合的方法，并在通过商业存在提供服务时再附以资本控制说加以判定。而1965年《解决国家与他国国民间投资争议公约》第25条第2款则采取了控制说。海牙国际私法会议于1956年通过的《关于承认外国公司、社团和财团法律人格公约》第1条则重叠适用了成立地和所在地学说。联合国2004年通过的外交保护条款草案中，其第9条将公司的国籍与成立地及注册办事处或管理机构所在地联系了起来。
二、证券跨国发行人属人法适用范围的确定
各国关于法人属人法的适用范围一般采取两种体例，简单列举和详细列举。
简单列举。如土耳其1982年的《国际私法和国际诉讼程序法》第8条第3款规定：法人或团体的民事权利能力和行为能力适用其规章规定的管理中心所在地的法律。采取此立法方式，往往只选取最重要的能力或人格问题加以规制，一方面可以避免对存在疑义的事项做出规制，减少冲突发生的可能，另一方面， 也给予法院相当大的自由裁量权，但却不利于法人与其相对人对法律适用可预见性的把握。
详细列举。如瑞士1989年的《联邦国际私法》第155条规定了公司的属人法的适用范围：(1)公司属人法决定公司的法律性质、设立与撤消、权利能力和行为能力、公司的名称和商号名称，但外国公司的名称或商号名称在瑞士的保护问题。尚须受第157条规定的限制；(2)公司属人法还适用于公司的组织与内部关系，尤其是公司和其成员之间的关系；(3)公司的属人法同时还支配违反公司法规定所应承担的责任，尤其是负责公司的成立、管理、经营或鳃散等行为的人在其行为违反公司法的规定时对第三人所应承担的责任；(4)公司属人法也决定对公司债务所应承担的责任，特别支配公司成员是否对债权人负有个人责任或公司的全部财产是否仅能保证债务偿还的问题；(5)公司属人法还调整根据公司的安排以公司名义进行活动的人的代理权，但对代理权的限制还应适用第158条的特别规定。
美国并没有关于法人属人法适用范围的明确法律规定，但在其《第二次冲突法重述》第13章中，对商业公司属人法的适用范围做出了规定：(1)公司的设立、承认和解散只有在符合设立地州的要求的情况下才能生效。(2)根据《重述》第303条到309条的规定，公司的属人法(以成立地法为主，最密切联系原则为辅助)决定公司的内部事务，比如决定公司的股东，决定公司对公司事务管理的参与权、利益分配权、公司解散后资产的分割权、以及发行新股的权利；决定受托人能够就委托表决的股份行使表决权；决定股份占多数的股东人对公司及股份占少数的股东人所承担的义务；决定股东在对公司应缴份额、资产分担。以及对公司债权人所负债务方面应承担的义务及范围，而且这些规定应当在其他州得到执行；决定董事或高级职员对公司、公司债权人以及股东的义务的存在和范围。
英国在法律与实践中都没有关于法人属人法范围的专门性的系统的结论，但是在其国际私法学者的权威性的著作中，往往都对此有所涉及。戴西与莫里斯的《冲突法》认为公司成立地法的适用范围，首先法人成立地法决定法人的成立与解散，其次所有公司章程所涉及的公司内部管理问题都由公司成立地法律来支配。
三、内国法对跨国证券发行人权利的限制
证券跨国发行人的权利不只受法人属人法的约束。还受行为地法即内国法的规制。实际上，各国都在法律中对外国法人的权利能力与行为能力作了限制的规定。
1、若一个外国法人根据其属人法可以具有某些能力，而内国法律并没有赋予内国同类的法人相似的能力，那么该内国有权决定不赋予该外国法人相关的能力。因为是否赋予外国法人某种权利是在一国主权的范畴内，内国法律未曾赋予其内国法人某些能力，应当是内国出于本国国情与利益因素考虑的结果，所以内国有权决定将这种考虑仍然适用在于其境内活动的外国法人上。因而可以拒绝赋予其依据属人法所享有的这些能力。如1956年《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》和1968年《关于相互承认公司及法人实体的公约》都规定，有关成员国对受其本国法支配的相似类型的公司没有授予的权利和能力，也可以拒绝授予被承认的公司，但此项拒绝不得影响其作为法人享有权利承担义务，具有缔结合同、完成其他法律行为、起诉或应诉等能力。
2、若一个外国法人根据其属人法不具有能力，而内国法律赋予内国同类的法人相似的能力。那么根据属人法，该外国法人在内国仍不能被赋予此类能力。如英格兰法规定，公司的权力是公司的章程限定的，以公司名义所为的任何行为如果超出这些权力的范围，一概无效。如果英格兰的一个公司逾越章程所规定的权力在德国订立契约，英格兰和德国的法院都将认为它的行为无效。而欧洲大陆国家的法律中没有这样的限制。
3、若一个外国法人根据其属人法可以具有某些权利能力与行为能力，而内国法律也将这些类似的权利能力与行为能力赋予了内国相似的法人，但内国为了维护本国的重大利益与公共安全，仍然有权做出限制性或者禁止性的规定不允许该外国法人具有这些能力。如有些国家规定外国法人不得在内国享有土地所有权，还有些国家严格限制甚至禁止外国法人在内国经营公用事业、金融、保险等企业。
4、若一个外国法人是内国法律中所未曾规定的法人类型。该外国法人可以根据其属人法具有相关的权利能力与行为能力，但该内国有权为了维护本国的重大利益与公共安全而根据本国国情不赋予该法人某些能力。但限制应当以不得影响其作为法人享有权利承担义务，具有缔结合同、完成其他法律行为、起诉或应诉等能力为限。
5、相关的国家立法与判例或者学者的著作都指明法人的解散与合并，以及清算问题适用法人的属人法，或者说依据法人属人法而进行的解散与清算是被他国所承认的。但是这只是一般性的规定，一则因为各国关于法人解散的原因规定各不相同，二则因为各国在某法人的解散清算上各具利益，且有时所涉重大，所以在具体解散与清算问题上属人法并不是绝对适用。
四、中国的相关立法与完善途径
1、采用单一的设立地标准。
最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。”《中国国际私法示范法》其第68条与69条对自然人以外的组织或实体的属人法规定：“法人及非法人组织的权利能力，适用其成立地法或者主要办事机构所在地法”“法人及非法人组织的行为能力，除适用其成立地法或者主要办事机构所在地法外，还须适用行为地法。”《示范法》将成立地与主要办事机构两个标准相结合，一定程度上克服了僵硬与死板，但是却对两个标准如何结合缺乏明确的规定，是单纯的结合。还是补充型的结合，是优先适用成立地标准，还是优先适用主要办事机构标准。或者两者均可适用，没有规定，容易造成法律适用的混乱，也给当事人以法律欺诈的可乘之机。关于法人的属人法确定以及转换问题，《民法通则》没有规定。笔者认为，鉴于国际商务活动的发展和人员流动的增强，采用国籍国主义不可避免地具有僵化性和机械性，可以对《民法通则》第184条做如下修改：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，如果法人与非法人组织与主要办事机构所在地或营业所在地有更为密切联系的话，适用营业中心地和管理中心地法律。”
2、境外法人属人法的适用范围。
关于法人属人法的适用范围，中国《民法通则》没有相关的规定，而最高法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见对此问题在184条有所涉及“……法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在中国领域内进行的民事活动，必须符合中国的法律规定。”据此可见，中国对外国法人属人法的适用范围仅为法人的民事行为能力，未包括权利能力。而关于行为地法――中国的相关法律的适用，《民通意见》则做了限制外国法人属人法适用的原则性的规定。而中国国际私法学者所编撰的《国际私法示范法》对此方面的规定要比中国实际立法完整一些，其第68条指出：“法人及非法人组织的权利能力，适用其成立地法或者主要办事机构所在地法。”第69条：“法人及非法人组织的行为能力，除适用成立地法或者主要办事机构所在地法外，还须适用行为地法。”这样就将法人与非法人组织的权利能力与行为能力都置于属人法或者准据法的规制之下，同时中国法律作为行为地法对前者起到一定的限制作用。
笔者以为，可以借鉴瑞士与美国等国际私法发达的国家的经验，坚持普遍性原则，这个范围至少也应当包括法人的成立与消亡，法人的权利能力和行为能力，法人的内部管理，法人内部人员的代表等问题，以此体现对他国法律的应有尊重，这本身也利于中国对外经济交往的发展。列举应当采取非穷尽式的，可采用“……适用但不限于下列方面”之类的用语，给法院一定的自由裁量权，而避免陷入本本主义的僵局。
3、对境外法人属人法的限制。
在对境外法人属人法的限制上，除了《民法通则》及其解释做原则性的规定外，中国的一些法律还对此做出直接具体的规定，这些规定以积极的赋予权利或消极的限制权利两种方式对境外法人在中国国内所具有的具体权利与能力做出规定。
笔者认为在现今国际社会中，同样是主张以法人的属人法为主，但法人属人法与自然人属人法的适用有所不同，对法人属人法的适用各国更多地主张应实施必要的限制，因为各国对法人的权利能力与行为能力方面的规定差异太大，如果对法人属人法的实施不加必要的限制，将不利于本国公共秩序以及国家利益的实现，也难以保障本国行为主体的利益要求。对境外法人属人法实加限制，主要体现在需要对本国境内的境外法人进行认可并以此来确定其在本国境内行为的有效性。境外法人在内国活动，其在内国的权利能力与行为能力的范围，实际上必须重叠适用其本国法和内国法，受到其本国法和内国法的双重限制和制约。中国可以考虑在民法典的涉外篇中加入对境外法人的能力应受作为行为地的中国法律的规制这样原则性的规定，同时在各个领域的法律上，对于境外法人的具体资格与能力进行详细的规定。
(责任编辑：姜天鹰)