摘要：法律的本质要求之一是立法者在遵循法的基本精神及立法原则的基础上，使法律不断适应时代发展与社会变化的要求，在良性轨道下不断演进，以实现维护公平与正义的价值目标。因此，对现行法律的不合理之处，应勇于批判指正，使现实法能够及时完善。本文正是基于这种理念，对侵权行为法中历来存在诸多争议的公平责任归责原则展开相关论述。对公平责任原则所持基本立场是从根本上否定其存在基础及现实价值。
关键词：过错；公平责任原则；监护责任
作者简介：涂萌，西南政法大学外国语学院2009级研究生。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-018-02
一、从监护责任看公平责任之不公平
监护责任是指监护人对无民事行为能力人、限制民事行为能力人因实施一定侵权行为而给他人造成的损害所应承担的民事责任，本质上是一种替代责任，是特殊侵权行为责任形态之一。从《民法通则》第133条、《民法通则实施意见》第161条第一款可以看出，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，若监护人有过错如未尽到监护责任，则适用过错责任原则，由监护人承担民事责任，这是无庸赘言的；但监护人尽了监护责任，即监护人主观上无过错，法律规定的是“可以减轻他的民事责任”，也就是说，“虽可表明其没有过错，但从维护无辜受害人的利益考虑，法律不允许法定代理人被完全免责”。因此，既然监护人无过错仍要承担一定的责任，则在此情况下，显然不能适用过错责任原则归责（因为过错责任原则的最终归责要件是当事人的主观过错）。但从另一个角度，监护人因无过错即可减轻一定责任，换言之即监护人承担责任的主要标准是看其主观上有无过错，因而监护责任也不能适用无过错责任原则。（且对无过错责任法律有明确的规定，仅限其规定范围内适用。）既然监护人无过错情况下的责任承担既不能适用过错责任原则又不能采无过错责任原则，那监护人为什么仍要承担责任呢？于是对此学者们提出了应适用公平责任原则，并指出相关法律规定予以佐证。其依据被普遍认为在民法通则第132条，“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”依该条规定可知，所谓公平责任原则，即当事人双方都没有过错且不能适用无过错责任的前提下，由法官依据实际情况在当事人之间分配民事责任的归则原则。这项原则的涵义实质上就是，侵权行为（或者某些致害事实）的行为方即使能够证明自己没有过错，但仍应承担部分责任；同时，受害方本完全无过错，不仅不能得到应有的赔偿（至少是补偿），反而还要分担这部分“自天而降”的责任。法律做如此规定，不知这项所谓的公平责任原则是否真正地体现了“公平”？
二、公平责任原则作为侵权行为归责原则的否定
（一）存在基础的否定
在揭示民事责任归责的根本要素方面，耶林曾做过经典论述：“使人负损害赔偿的不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧，一样的浅显明白。”在绝大多数情况下，行为人主观上存在过错是侵权责任构成的最终要件和首要条件，是承担民事侵权责任的前提和原因基础。法律的功能在于保护权利，制裁违法行为，维护社会公平与正义，其存在价值要求人们自觉遵从法律行事，保持最大限度的注意义务以避免侵犯他人的合法权益，并对因自身过错所造成的损害承担赔偿责任。以过错作为侵权责任最终要件的法理基础是，每个人都要“为自己的行为负责”，并且仅对因自身过错行为的后果负责。民事侵权法律的终极作用是对权利的保护与救济，并非意在惩罚，而是通过规定侵权责任的方式使受破坏的权利恢复到原有状态并对所造成的损失予以对价的赔偿，而仅于特殊情况下才对侵权人课以一定程度的惩罚性赔偿责任。这正是法律遵循着公平的价值原则，以一种中立的、居间裁判者的身份，对社会关系进行调整与修补，其终极目标是实现社会的公平正义。因此，过错责任原则的作用不仅表现在对权利的救济，还在于发挥了一定的衡平作用；既有对个人之间、不同群体之间利益的均衡，又包含对各种社会关系间的衡平，其灵魂与根本运行原则即是民法中的公平原则。侵权行为人因自己主观上的疏忽、懈怠或是故意，对他人的合法权益造成破坏，理应承担全部的赔偿责任，这不仅是法律的基本要求，更是一种道德上的约束。因此，侵权人不会心存不满、推卸责任，受害人因其权益已得到全面的救济，心中亦不会对法律的公平性、正义性产生任何质疑。至此，法律已将被破坏了的社会关系（主要为法律关系）回复于稳定状态，并践行了公平原则的价值要求。但若相反，在一个侵权法律关系中，主体双方主观上均无过错，若依公平责任原则，则“应根据实际情况，由双方分担民事责任”；但依据以上的逻辑分析，行为人或者致害人（假定只有一方当事人受到损害）仅是依自然生活常规或其他社会规则从事一定活动，且该活动非以营利性为目的，而仅因一定的意外事件或其他因素，无辜地被卷入一场侵权纠纷之中；若仍要求其承担民事责任，则不知法律之公平与正义何在了。从受害方而言，其不仅未能在该侵权法律关系中得到全部损害赔偿，反而要为对方分担一定的民事责任，这不只在道义上、法律价值与精神上不公平，在受害人心理上也是不能理解和接受的，相反只能降低法律在民众心中权威性与公信力。这样的原则如何能称得上是公平的责任原则呢？
综上，公平责任原则从根本上是违背公平原则只精神的，其存在基础即是一种对公平的悖逆，不能作为侵权行为责任的归责依据，更不应称为一项原则而存在。
（二）从社会学角度否定公平责任原则之公平性
早期人类的生存状态，由于种种条件的制约，尚未形成社会群体性质的生活模式，因此个人单独行事，不受约束；但同时人们所要独自承担的生存风险也相对较多。随着生产劳动的出现及生产力的发展，人与人之间的联系日渐增强，生存与生产的需要使人类的生存群体具有了组织性与内部规律性，并完成了由自然状态进入社会状态（政治状态）的进程。社会出现后，社会中的成员在享受更为便利的生存条件和生存基础的同时，也被要求共同承担整个社会运行中所产生的某些合理风险，通过某种机制以社员整体这一集合性的力量来减少或消除各种自然或社会风险的影响；而不能仅由不幸遭遇风险的某个或几个成员独自承受损失。基于此，保险机制应运而生。社会保障和商业保障都一定程度地起到了分散风险的作用。这里的风险根据其应承担主体不同可分为自愿性保险、强制性保险与无偿性保障三种。自愿性保险对应的是各类商业性保险，是个体自由选择的一种风险分散方式。强制性保险体现了国家作为公共管理者的一定职责，目的在于整合整个社会的力量以预防或减轻社会风险，与其相对应的诸如养老保险、疾病保险等以强制性为特征的社会保险。无偿性保障针对的是某些非普遍性的社会风险，表现形式如社会救济等。侵权法中当事人无过错仍要分担责任，即适用公平责任原则的情况，本质上说一种社会风险。这种社会风险具有发生在每一个社会成员身上的可能性，因而具有较强的社会性，本应由全社会共同承担（在国家理论下则应由政府承担），单独由任一成员承受都是不公平的；尤其对于社会上的弱势群体，此种风险更是难以承受的负担。因此，这种责任应由社会整体来承担，现实中即应由社会和公众的维护者――国家来承担。公平责任原则的规定实质上是将本应由政府承担的控制社会风险，保障民众基本生活的职责转嫁给了社会成员个人，根本上是国家出于效率的考虑而暂时抑制了公平的结果，只不过是裹上了一层标有“公平”的外衣加以掩饰罢了。所以说，国家因为不能完全承担自身的社会责任后，以公平作为挡箭牌来逃避指责，这显然对公众来说也是绝对地不公平。
（三）公平责任原则作为归责依据之否定
所谓归则依据是指确定行为人对其某种特定行为给他人造成损失而应承担责任的条件或根据，如过错责任原则和无过错责任原则。前者依当事人的主观过错确定损害赔偿责任的分配方式，后者依据“报偿原则”在受害人非故意且无重大过失情况下，由在从事引起侵权后果的活动中获得利益的一方承担全部责任。两种情形下责任的分配均以存在确定、合理的责任主体为前提，实质上是在确定损害赔偿责任的主体和范围。在公平责任原则情况下，双方对损害后果均无过错，即责任主体都无法确定，更谈不上责任的分担，如何将其作为一项独立的责任分配原则而存在？
此外，归责原则一词本身就含有一定的否定性评价，是法律对行为人所实施的一定行为的合法性、正当性的否定，至少是质疑；其适用结果也主要是对行为人课以某种负担和义务。当行为人的行为不具有法律上的可非难性时，而又被强加“某某责任”，这本身就是不合法、不合情、不合理，自相矛盾的。
三、结语
公平原则的真正内涵在于，法律的调整应该使国家共同体内的每一个公民个体都能在平等原则的基础上，在各自的交易过程中自由地、有保障地“各行其事”，同时，这种公正也应被体现在个体破坏交易的情形发生时其所应承担责任后果的公平上。任何人不能够被课以超出与其行为应罚性范围与程度之外的不公正处罚，当然，任何人在其行为不具有法律上给予否定性评价的非难性时更不应当被强加任何责任，否则就是违反公平原则要求的。对于一项制度原则的修改，不应该总以条件未成熟为托词，法律需要不断适应社会发展的新变化，以保证法律调控社会的价值的完整发挥。因此，相信不久的将来，现谓的公平责任原则必将成为众矢之的，并被赋予新的内涵，使其发展为真正的公平的责任原则。这是立法者的责任，也是每一个具有法律良知的国民的责任。
参考文献：
[1]王利明，杨立新．侵权行为法．法律出版社．1996年版．