摘要：《合同法》的颁布标志着我国正式确立了表见代理制度，这个制度在保护相对人利益、维护交易安全与秩序中起到了重要的作用。然而我国代理制度尚不完善，术语广义无权代理的表见代理构成要件在学理和实践中尚存许多分歧。本文试图对表见代理中必备的本人过失与归责的问题进行分析，以期该制度在保护善意相对人的同时能够兼顾到本人的利益，维护法律公平公正。
关键词：表见代理；本人；过失要件；归责原则
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-026X（2012）02-0000-01
表见代理制度作为民商法中的重要制度，他对于确定民事行为效力及教过归属，保护善意相对人合法权益、促进交易达成与交易安全都具有重要意义。这个制度的创立正是基于社会本位的思想，在个人利益于社会利益冲突时维护整个社会的交易安全，进而鼓励交易。然而在表见代理的构成要件上，国内学界看法不一，其中最关键的一个问题就是本人过失要件是否应该列为考虑表见代理是否成立的要件之一，进而影响最后民事活动的效果归属。
对于表见代理的构成，学界一直有不同的看法。一种观点认为，表见代理中的本人如果应当预见自己的行为会使相对人误以为行为人有代理权但没有遇见或者没有采取适当措施加以避免，那么这应认定为本人的过失而将行为人的民事代理行为过责为本人的意思表示；而另一种观点则认为，只要存在使相对人相信代理人有代理权的情形，善意相对人亦无过失，那么表见代理就应该成立，无论本人是否存在过失。对于这两种观点，《合同法》第49条对于表见代理制度是这样规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在这个法条中没有出现关于本人过错、过失、归责等描述，这是否意味着法律只采用单一标准，即不论本人是否存在过失都归责于本人？
对此我们试举这样一个例子，如果行为人伪造了本人的授权证书，进而与相对人订立合同，在这种情况下，代理权的外观不是本人可以避免，甚至本人可能根本不知道这种虚假外观的存在，而本人却要因此承担代理行为的后果，是否这种归责原则对本人过重？而从另一个角度来说，根据民法的传统归责原则，责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有规则基础就不应该承担不利益。在过错责任中，归责基础为行为人的过错，在无过错责任中，归责的基础可视为已具备的特定的归责事由、在上述例子当中，本人对虚假外观的存在完全不知，则依诱因原则找不到归责本人的规则基础，同时，本人又无法预见、无法避免这种无权代理的发生，也无过错可言，根据过错责任原则也无法归责。而从法律锋线上来看，证书伪造的风险不应有伪造证书的姓名持有人来承担，反倒是应该被视为相对人的正常交易风险，那么归责于本人更是无理可循。
我们应该注意到，尽管表见代理设立的初衷是维护相对人利益，但归根到底表见代理依然是无权代理，如果我们放任这种单一原则构成表见代理，那么势必导致偷窃、伪造、变造代理证书盛行，善意相对人无视风险或故意放任风险而订立合同，并以表见代理制度作为挡箭牌，这不仅是表见代理被滥用，同样也违背了表见代理设立的初衷。
对于本人过失与归责是否纳入表见代理的构成，我们可以参考大陆法系其他国家的做法。在日本法上，表见代理经由三个条文确定了三个类型，分别是第109条授权表示型表见代理、第110条权限外行为的表见代理、第112条代理权消灭后的表见代理 。相应的条文中均没有提及本人归责性问题，同时都明确规定了相对人的信赖合理性要件。但是，立法列举的类型之中己隐含了归责性的要求。而在德国法上，《德国民法典》第170-173条为表见代理的制定法依据，173条为代理中的法定权利表象责任。判例则以民法典第170- 173条以及商法典第56条为蓝本，发展出容忍代理权和表见代理权。从条文上看，这些规定并没有提及本人归责性要件，仅是在第173条明确提出第三人信赖合理性要求。但是，被代理人的未通知代理权之消灭、授权表示、以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中，显然己包含本人过失归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了代理权表象。民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人归责性较低时，会倾向于仅负赔偿信赖利益之责任。而商法中对归责性程度的要求有所降低，学者指出，商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可以使责任成立。
从德国与日本的民法典中我们可以看出，虽然立法条文上都没有本人过失与归责的要求，但立法所限定的类型基本上都是本人存在过失作为规则基础的类型，而盘里发展出来的类型也均以本人归责性为必要。而我国合同法在法条中对于表见代理的过于简单，这也导致本人无过失时归责于本人的显失公平。在我国司法实践中，因其表见代理的情形一般有五种，即本人对相对人直接或间接表示已将代理权授予他人，但事实上本人并未授代理权与他人；本人将具有代理权意义的文件交与他人；本人授权范围不明确；本人在代理关系终止后未收回代理证书以及本人明知他人以自己的名义进行民事活动但没有做出否定的意思表示。对于这五种来说，本人均存在过失，因此归责于本人于理相合，但对于某些本人不错在过失的情况，我们应该予以甄别
实践中，若增加表见代理构成要件中的本人过失，则相对人在诉讼中所负举证责任就会加重，相对人就此还应当对“本人具有主观过失”提供证据材料，但这种举证责任的加重仍在公平范围内。表见代理本身就是直接牺牲本人利益而保护相对人利益，因此在诉讼中相对人承担更多的举证责任并无不公，而且这种证明的难度并不大。在某些情况下，相对人的注意义务与本人的过失就是同一件事的不同方面，例如相对人的积极核实与本人的消极答复等等。因此综上所述，笔者认为现行合同法第49挑关于表见代理的规定是存在缺陷的，应在将来的司法解释中对其进行详细规定，增加表见代理中本人主观过失这一判断要件。
参考文献：
［1］王泽鉴.民法学说与判例研究(2).北京:中国政法大学出版社,1998.
［2］佟柔.中国民法.北京:法律出版社, 1990.
［3］张俊浩.民法学原理北京:中国政法大学出版社,1991.
［4］马俊驹,余延满.民法原论(上).北京:法律出版社,1998.
［5］孔祥俊.合同法教程.北京:中国人民大学出版社,1999.
［6］隋彭生.合同法要义.北京:中国政法大学出版社,2003.
［7］王利明.表见代理构成要件之我见.民商法纵论:江平教授70年华诞祝贺文集北京:中国法制出版社,2000.
［8］孙鹏.表见代理构成要件新论.云南大学学报(法学版),2004,(1).