方凯鑫 摘 要：CEPA中关于商业存在的规定对GATS既有继承也有摒弃，一方面它细化了商业存在问题中实质性经营问题使得这一标准更具有可操作性；另一方面CEPA放弃了GATS商业存在原产地问题中的“所有权与控制权”标准。这样的规则将给香港经济发展以及大陆经济安全产生怎样的影响，能否达到制度设计时理想化的效果是我们亟待研究的问题。
关键词：CEPA；商业存在；经济安全
商业存在的原产地问题就一直是GATS领域的重要的问题，是否允许外国的服务机构或个人进入东道国提供服务，关系到东道国一系列敏感的国内政策问题，特别是服务业的市场准入问题，故对此种模式的规制从一开始谈判时就存在着诸多分歧，特别是发达国家和发展中国家之间。［1］
2004年大陆与香港签订了《关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称CEPA）。在安排在秉承GATS部分理念的基础上，作了更为具体和具有操作性的细化工作，并且放弃了操作起来比较困难的商业存在原产地认定标准中的“所有权”与“控制权”制度。笔者将通过对以上差异的分析，并且从本土经济安全与受到损害或损害威胁下采取保障措施两个主要方面来进行分析。
一、GATS与CEPA商业存在的比较
在WTO体制下，区域贸易协定（Regional Trade Agreement, RTA）以及区域经济一体化被允许获得某些例外，并因此而发展迅速。同时，在服务业高速发展的背景下，GATS第5条“经济一体化”规定了RTA中服务贸易规则应该遵循多边纪律。［2］而商业存在的原产地规则直接决定着服务提供主体能否享受区域经济一体化协定下的优惠待遇，而相对于世界贸易组织框架下数量庞大的国家间谈判，区域贸易协定在服务贸易领域取得成果就丰厚的多，CEPA就是我国大陆与香港在区域经贸合作中的成果，而其对于商业存在的相关更是特点鲜明。
（一）GATS与CEPA中商业存在的比较与分析
1、GATS与CEPA中商业存在的比较
商业存在的定义直接关系着原产地规则的适用范围。GATS的第二十八条以及CEPA的附件五分别就服务贸易原产地下的商业存在进行了规定。
GATS第28条(定义)(d)对“商业存在”是这样界定的:“商业存在”指任何类型的商业或专业机构，包括为提供服务而在一成员领土内: （i）组建、收购或维持一法人，或（ii）创建或维持一分支机构或代表处;
而在CEPA中，商业存在的概念被“服务提供者”所替换，按照附件5有关“服务提供者”的定义，除非《安排》及其附件另有规定。《安排》及其附件中的“服务提供者”指提供服务的任何人。而显然这里的任何人包括了广义上的自然人和广义上的法人（囊括其它组织）。这样的替换并没有实质也没有在意义上对认定商业存在产生的定义产生影响。
总的看来，CEPA秉承了GATS关于商业存在相类似的宽泛的定义，没有对香港商业存在另行进行定义，而是纯粹为认定法人是否符合适用于此CEPA下的享有香港公司（服务提供者）资格的条件。更具这依规定：所有公司，不论其所有权或控制权归属于和人，都可以成为CEPA规则下合格的香港商业存在。故没有根据香港《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立于为母公司提供某些服务的公司不属于香港服务提供者。
2、GATS与CEPA中商业存在的分析
GATS与CEPA在商业存在原产地的方面有着不同的理念与价值取向。GATS是“准据法主义+实质性商业经营”标准下坚持对商业存在的实际所有权与控制权的认定来作为其是否具备享受相关协定优惠性待遇的标准。而CEPA则是“准据法主义+实质性商业经营”标准下对商业存在在“服务产品”生产过程中期生产要素是否达到了“本地化”额度来作为其给予其准入资格的条件。通过比较我们不难发现CEPA对于另一成员商业存在的认定标准其实比GATS更为宽泛，缺乏商业存在“所有权与控制权”作为认定标准使得，任何一个外资方都可以在香港设立公司并且在达到CEPA的相应指标后成为一个适格额香港服务提供者；而如果以GATS“所有权与控制权”标准来界定的话，外资进入香港在设立公司符合相关条件的同时还需要实现在资本上与中国国民或者中国法人以及其它组织的合资，合作等方式。这样就大大增加了外国服务提供者成为CEPA中服务提供者的准入门槛。任何外国资本在进入香港之前得不得不考虑这一问题，并且很可能选择放弃进入香港市场或成为CEPA下适格的主体。
二、CEPA与本土经济安全
1、资本的力量
资本可以为经济注入巨大的活力；但是同时资本又具有强大的破坏力。其以追求更高的回报，垄断性利润乃至将触角伸向政治等领域直接威胁到国家的经济与政治的安全。
GATS要求认定某一商业存在是否具备“另一成员服务提供者”身份过程中，热切的希望追寻到“服务”以及“服务提供者”背后的资本来自哪一个国家。不论是其50%股份所有权的规定，还是对服务提供者的多数董事会席位的控制权都不难看出这一点。因此其对服务业中商业存在的“资本本地化”的高要求直接关系到整个经济的稳定。反观中国经济，在商品零售业领域受控于国外资本；直接导致了国内物价与经济的波动，资本的强大杀伤力与控制力给予中国经济以及政策的制定者伤痛与启示。国务院发展研究中心国际技术经济研究所张士诠研究院认为：“外资控制了我国相当一部分战略产业和战略资源，客观上挤压了本土企业的发展，凭借技术管理和规模的优势使本土企业在竞争上更加不平等，甚至丧失发展机遇。”［3］
2、香港服务业的隐忧
香港法律对于公司设立的要求非常宽松，甚至可以选择空壳公司等，创设符合要求的“香港法人”。虽然，实质性商业经营能能够一定程度上避免空壳公司成为CEPA下合格的服务提供者，但是目前香港公司立法以及CEPA对资本的控制显然是乏力的。这样的情况下，外资借香港为平台注册公司，达到年限，雇员，税收的相关标准后成为CEPA下的服务提供者享受CEPA利益。在长期的竞争中兼并，收购控制香港自身的服务业后再转向大陆；或者利用CEPA给予的便利直接与大陆不发达的服务提供者竞争给大陆服务业造成冲击。显然这样的可能性是存在的，那么如何制定一套合适的“所有权与控制权”制度来保护香港“民族服务产业”在CEPA下的优势而排斥外资控制下的香港服务提供者窃取CEPA提供的利益就显得极为关键。
3、CEPA的困境
如果在CEPA框架下出现大量的服务从香港进口至内地对内定服务产业造成实质上的严重损害或者损害威胁且二者间的因果关系明确，且这样的“进口”通过相关数据可以认定为由外资在港设立的合格的CEPA服务提供者造成。那么在这样的情况下CEPA就可能面临这样的困境：首先，因为国内服务业受到损害或者严重损害威胁，政府可能不得不采取服务贸易下的紧急保障措施；通过市场准入以及国民待遇方面的措施来限制源自香港方向的服务进口。而这样的保障措施又将对香港经济产生巨大的负面影响，大陆作为香港的服务的最大进口方其经济政策将直接关系到香港经济的走向。其次，如果大陆要采取保障措施的同时又希望可以保护香港的“民族服务产业”，而阻止外资在香港设立的CEPA下适格的服务提供者享受CEPA优惠则明显缺乏法律依据；因为如果按照CEPA的商业存在的规定外资在香港设立的符合条件的服务提供者与香港“民族服务产业”应该受到同等待遇。如果大陆采取保障措施限制外资服务提供者，则违背了自己所应承担的国际义务。那么在这样的困境下，大陆政府只能选择承担损害与损害威胁，或者抛弃香港。
三、商业存在模式下本土经济安全的保护
1、在入商业存原产地中“所有权与控制权”标准
在商业存在原产地认定原则中引入“所有权与控制权”标准是本文得以继续探讨的前提。只有将香港法人区分为真实的香港本土的“民族服务产业”与“外资服务提供者”才能更好的保护本土经济安全。这样既能在大陆遭受不能预见的严损害或者损害威胁时，能够准确的有针对性的采取保障措施并且通过CEPA将香港服务提供者排除在保障措施的针对的范围之外。也能大量的投机资本涌入香港造成香港经济本身的泡沫与不稳定。
2、商业存在模式下的保障措施
我们这里所要探讨的服务贸易下的保障措施指的是《服务贸易总协定》（GATS）第10条所指的“紧急保障措施”即狭义上保障措施（广义上的保障措施包括：国际收支例外、一般例外、安全例外、政府采购和补贴例外以及紧急保障措施。）：即在特定情况下因承担协定说规定的贸易自由化义务或承诺而导致的进口增加，并给成员国内部服务也造成困难时暂时暂时中止这种业已承担的义务或承诺而采取的保障措施。依据我国《对外贸易法》第45条的规定：“因其他国家或者地区的服务提供者向我过提供的服务增加，对提供同类服务或者直接竞争的服务的国内产业，造成损害或者产生损害威胁的，国家可以采取以必要的经济措施，消除或者减轻这种损害。
CEPA关于商业存在的规定使得我们在认定香港服务提供者的过程中无法区分“民族产业”与“国内产业”的区别。WTO《保障措施协议》第4条第1款第3项对国内产业做出了概念性的规定：“在确定严重损害或者严重损害威胁时，‘国内产业’应理解为指一成员领土内进行经营的同类产品或直接竞争产品的生产者全体，或者指同类产品或直接竞争产品的总产量的生产者全体。”①但是根据服务贸易的定义，在商业存在模式下外国法人在本国设立公司提供服务应视为“服务进口”。也就是说在外资在大陆设立的由外资所有的或者控制的企业在大陆面临损害或者损害威胁而采取紧急保障措施的情况下将无法成为保护的对象，这一点确定无疑。但是对于来自香港的服务进口增加显然应该区别对待：因为虽然香港属于一个独立关税区，中国与香港签订的的双边贸易协定也不应该视为一个对外的双边贸易协定。无论是基于双方签订CEPA的目的还是二者同属一个中国的政治原则，如果大陆如果接收了来自香港的大量的服务进口并且对大陆服务业产生了损害或者损害威胁，都应当被解释为一个国家内部的公平竞争与市场经济的合理结果。
但是根据CEPA 的规定，内地与香港之外的其他国家和地区的法人、其他组织和自然人只须在香港依据香港法律设立公司并且进行符合要求的“实质性商业经营”，就有可能享受到内地在CEPA 中提供给香港服务提供者的一系列优惠待遇，包括市场准入、商业存在、专业资格的承认和注册资本的最低限额等方面。当然，这也可能随之带来另外一个问题，即所谓的“溢出效应”（Spillover Effects）问题。［5］CEPA中关于商业存在的相关规定将使得大量外资企业依香港法律进驻并且成为合法的香港服务提供者，并且最终以香港服务提供者的外壳大量出口服务到大陆对大陆服务业造成损害以及损害威胁。那么在这种情况下区分香港的“民族产业”与“香港企业”，就显得迫在眉睫。而这种区分的关键则在于上文中提到的，引入对香港商业存在认定标准中的“商业存在所有权与控制权”的标准。
通过在商业存在中引入“所有权与控制权”标准来区分香港“民族产业”与实质上的非本土服务提供者，从而实现在实施服务贸易保障措施的过程中可以有更为准确的对象。虽然对于以上的服务提供者我们可能面临其服务出口仅损害或者威胁到香港服务业、仅损害或者威胁到大陆服务业、以及同时损害或者威胁到香港和大陆服务业这样三种情况；但是，大陆与香港在这三种情况下都应当保持一致的行动以保证保障措施真实的起到效果。
3、保障措施的实施
就目前我国服务贸易保障措施立法工作亟待加强，存在着诸如：法律体系不完善（仅原则性的存在于《对外贸易法》第45条）、独立的指导性文件缺失、《保障措施条例》重货物而轻服务等问题，但这并不妨碍我们对其进行探讨。
在港设立的商业存在，借助CEPA给予的优惠对香港以及大陆服务业构成威胁。在其符合了保障措施的启动条件的情况下，我们可以从市场准入与国民待遇，两个方面来对其进行限制:
首先，对外资商业存在进行市场准入的限制：许可证、配额、地域限制、股权限制、经营范围限制、企业形式限制以及主体资格限制可根据不同的请款而分别或者综合的采用。在事实保障措施的期限之内，外资服务企业的开业权应当经过严格的审批乃至限制；就目前的国际经验看来，对许可证发放进行数量限制以及日期限制乃至在存在损害或算还威胁时取消相关的许可证与执照都是可行的措施。在采取紧急保障措施期间还可以进行主体资格，企业法律形式方面的限制。可在主体资格这一方面对申请设立的外商投资服务业的企业所需要的资质和条件进行严格的限制，包括资本总额的数量等条件的限制。在企业行使的限制方面，采取保障措施的国家可以允许外国服务提供者进入某些服务行业设立商业存在，但独资的形式会被禁止为此将不得不选择合作、合资、参股方式、并且也进一步外资所占的比例从而强化对该行业的限制。
其次，所谓对外资商业存在进行国民待遇是指采取有利于本国服务提供者但歧视外国服务提供者的措施，包括为国内服务提供者提供成本优势，或增加外国服务提供者进入本国的市场的成本措施。为国内服务提供者提供成本优势包括对国内服务提供者进行补贴或者政府采购上的倾斜。基于采取保障措施的目的，对因服务进口增加而受到严重损害或严重损害威胁的国内服务业进行补贴是一项重要的救济措施。所使用的补贴措施即包括直接的现金补贴，也包括税收减免等直接补贴。通过补贴可以达到扶持本国服务企业和服务提供者，时期具备强大的国际竞争力的目的。运用政府采购对国内服务产业进行保护，也就是相对限制服务的采购范围，对国内服务或服务提供者进行倾斜。由于政府对服务的采购量巨大，在采取紧急保障措施时，政府对服务的采购只限定于国内服务业或服务提供者，不购买外国服务企业或者服务提供者所提供的服务。政府通过政府采购政策，为国内服务企业、服务提供者提供足够的市场空间，逐步培育国内服务企业，服务提供者的市场竞争力，从而从整体是提高其抵御外部冲击的能力，提高国际竞争力。当然，对一方的优惠和倾斜就意味着对另一方的歧视，这也是国民待遇限制的内涵。在进行国民待遇限制时，外国服务企业或服务提供者所受到的歧视性待遇不仅仅体现在不享受政府补贴和获得政府采购上，而且还可能面临税收歧视、价格歧视以及歧视性技术标准等等。需要注意的是，国民待遇限制一般在采取紧急保障措施时使用，当紧急保障措施实施期限结束，就不能再维持国民待遇限制，否则采取保障措施的国家就可能违反自己所承诺的国际义务。而且，即使在采取紧急保障措施期间，随着国内产业的不断恢复和发展，可逐渐放宽限制，最后达到“国名待遇”的程度。
四、结语
文章内容是在笔者参阅了一定文献后形成的思想碎片，笔者自己也深知这篇文章的局限性，以及在最后一章中关于保障措施制度构建上的一些重大不足，例如：大陆与香港能否建立一套保障措施的联动机制来保证在采取保障措施的过程中统一行动，如果可能又如何了构建，等问题。本文在各个方面都存在很多不足，原因在于笔者目前的知识储备，以及对问题的理解深度都还为达到令人满意的程度。希望诸位提出问题，并且给予宝贵的意见。（作者单位：广东商学院）
注释
① 徐蔚.国际服务贸易原产地规则研究――以GATS规范为核心分析［D］.厦门大学, 2008.
② 李倩.国际贸易原产地问题研究［D］,中国政法大学,2008.
③ 张士铨.国家经济安全研究的整体思考［J］.国际技术经济研究,2003.
④ 陶林.国际服务贸易紧急保障措施法律制度研究［M］.北京：人民出版社，2009. 163
参考文献
［1］ 徐蔚.国际服务贸易原产地规则研究――以GATS规范为核心分析［D］.厦门大学, 2008.
［2］ 李倩.国际贸易原产地问题研究［D］,中国政法大学,2008.
［3］ 张士铨.国家经济安全研究的整体思考［J］.国际技术经济研究,2003.
［4］ 陶林.国际服务贸易紧急保障措施法律制度研究［M］.北京：人民出版社，2009. 163.
［5］ 陶林.国际服务贸易紧急保障措施法律制度研究［M］. 人民出版社，2009. 163