摘 要：买卖合同中风险归属主要存在“物主承担风险”、“交付主义”两种原则。两种立法例在理论上都有解释不通的地方。从基本的交易市场规则发展而来的“利益所在风险所在”是风险归属的本源，也是平等原则在民法上之体现，是指任何人不可以请求他人为其过错的行为导致的损害承担债务或责任。只有回归风险归属之本源，才能真正的平衡好双方利益。
关键词：交付；风险归属；现有利益
中图分类号：F713.3 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.50 文章编号：1672-3309（2012）02-118-02
买卖合同中标的物灭失的风险归属是指在因不可规则于双方当事人的原因致使标的物毁损时，其对待给付（价金的支付）是否仍然存续的问题。货物意外灭失，若货物的风险归属于出卖人，买受人无支付合同价金的义务；若货物的风险归属于买受人，买受人仍然有义务按照合同约定支付价金。
一、风险归属的主要立法例
对于风险的归属规则存在两种立法例。其一是将风险的归属与物所有权人联系起来，即物主承担风险原则，认为“天灾归所有人承担”。该观点可以追溯到17世纪的罗马法，后被法国、日本及英美法国家采用，其主要的理论基础在于权利义务对等。利益之所在，即危险之所在，所有权人为利益之享有者，那么为风险值承担者。其二是风险归属于货物实际占有人，即交付主义原则，该原则为《德国民法典》创立。德国、瑞典等国及《联合国国际货物销售合同公约》采此立法例，其主要的理论基础在于，风险控制。“把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方”。史尚宽先生认为：“盖以交付主义，系基于互易思想，因交付，标的物处于买受人保护之下，而入其所支配之危险范围，同时出卖人因此已履行其主要义务。”[1]
我国《合同法》采用交付主义，《合同法》第一百四十二条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。” 我国立法机关认为：“风险移转是一个很现实的问题，而所有权的移转是抽象的，因而以所有权的移转来确定风险移转的做法不可取。”[2]所谓“抽象”，笔者认为其意为所有之表征相对不明显。
二、对 “物主承担风险原则”“交付主义原则”的评析
物主承担风险的基础在于利益之所在风险之所在。一般来说，所有权人往往是利益的最终享有者。但是所有权人与利益享有者也非绝对一致。如在所有权保留买卖中，出卖人保留标的物的所有权。此时，由买受人承担风险实际上违背所有权人承担风险的理论基础。但如果灭失风险不在买受人，“这种随着商品经济发展而被广泛使用的交付方式就会变得毫无意义”[3]。有学者对此解释为，出卖人只是名义上的所有权人，其享受的来自所有权方面的利益是虚幻的。买受人才是真正意义上的所有权人，其享受着所有权的绝大部分利益[4]。但如何理解“名义上的所有权人”与“真正意义上的所有权人”又成为一道难题。
控制说的基本理论依据在于实际占有人更容易控制风险。但这一理论自身存在逻辑冲突。风险是无法预见、不可避免、不可克服的，不存在可控制之说。如果货物的损害是因买受人或出卖人的过错导致的，则过错行为人需要承担相应的违约责任或侵权责任，与风险的归属无关。我国立法机关以所有权表征不明显否定物主承担风险而交付移转风险理由亦不成立。所有权之表征虽不明显，但所有的物权的归属法律均有明确的界定。并且，占有亦可分为直接占有和间接占有。在间接占有的情况下，占有的表征亦不明显。
三．回归风险归属之本源――“现有利益丧失原则”
风险与利益是一致的，谁享有利益谁承担风险是一项公认的市场交易的准则。民法在规定风险归属时，应基于风险与利益一致的市场交易准则。风险发生，当事人各自丧失现有利益，可简称现有利益丧失原则。法理根据是：当事人因标的物而发生之现有利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果[5]。在确定风险时，应依据利益的归属来定。在买卖合同中，若所有权人与占有人相一致，则利益的归属较易判断，风险由所有权人同时为实际占有的人承担风险。存在争议的是“所有权”与“占有”不相一致的情况。在买卖合同中所有权与占有不一致的情况主要有所有权保留买卖和观念交付。现就其进行具体分析：
（一）在所有权保留买卖风险归属
所有权保留买卖是买卖双方约定，在一定的交易条件成熟以前，出卖人继续保留标的物的所有权的买卖。一般为，买卖达成后移转标的物占有，价款付清后移转标的物所有权。用“现有利益丧失原则”分析该风险的归属。
一是，在保留所有权买卖，标的物占有移转后，所有权移转前，出卖人享有标的物所有权，买受人享有标的物占有利益。此利益归属关系为当事人自己之选择。如标的物因不可归责于当事人双方之原因而毁损灭失，出卖人丧失标的物所有权，买受人丧失标的物占有利益。
二是，在保留所有权买卖中，出卖人的义务包括移转标的物所有权、移转标的物占有；买受人的义务为支付相应的价款。对应的价款中，一部分为移转所有权之对价，一部分为占有之对价。出卖人移转占有，即履行了部分合同义务，买受人须为相应的对价给付。若因风险导致标的物毁损灭失，出卖人承担自己所有权无法移转之损害，买受人承担自己无法继续享有占有之损害。因买卖中不会对价款进行明确约定，可认为出卖人移转占有，买受人按合同分期付款，双方均完成对价给付。出现风险导致标的物毁损灭失，则出卖人不得请求保留买主给付剩余价款，买受人不得请求保留卖主返还已给付价款。
（二）观念支付中风险归属
简易交付是买受人先行占有标的物，合同生效时即发生物权变动的效力。合同订立时，标的物所有权和占有利益均归买受人享有。风险由买受人承担。
占有改定为买卖发生后，标的物所有权归属买受人，但出卖人可依据协议继续占有该物。占有改定的实质为买卖双方已从买卖关系转变为保管关系，一般为无偿保管关系。买受人成为委托人，出卖人为保管人。标的物因风险发生毁损灭失的，出卖人（保管人）丧失其依保管关系享有的占有利益，买受人（委托人）丧失其依买卖合同取得的所有权。因此，买受人（委托人）不得要求出卖人（保管人）赔偿损失。若依交付主义，标的物的占有未发生移转，由买受人承担风险，与保管合同中风险归属的规定相冲突。依利益归属来处理该类关系，能与保管合同风险归属相相契合，实现逻辑的一致性。
指示交付在我国《物权法》第二十六条有所规定，即动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。买卖合同中双方当事人达成指示交付的合意，即具备“双方明示或默示以指示交付代替之”、“双方同意该物的所有权移转义务已被履行，无需再立为现实交付”。我国《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此，出卖人与买受人达成指示交付的协议后，返还原物请求权已移转，合同中交付义务已履行，所有权移转。向第三人为指示是为合同义务。在第三人向买受人为移转标的物占有之前，所有权利益归属于买受人，因此买受人承担标的物丧失之风险。有学者认为此种风险归属“未免有失所衡”，笔者认为指示交付的合意为出卖人与买受人自愿达成，当事人根据达成的合意而所享有的利益，是当事人自己之选择，如该利益因不可归责于他人之原因而丧失，只能由当事人承担后果。本人承担自己的利益风险并无不公平。
参考文献：
[1] 史尚宽.债法各论[M].台北：荣泰印书馆股份有限公司，1980：60.
[2] 全国人大常委会法制工作委员会.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，1999：224.
[3] 罗伯特?霍恩等、楚建译.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社，1996：132.
[4] 王雪丹.对买卖合同风险移转规则的思考――兼论单一采用交付主义原则的不合理[J]. 江西师范大学学报( 哲学社会科学版).2004,(05):45.
[5] 李锡鹤.民商法原理论稿[M].北京：法律出版社，2009:583.