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论思想与表达二分法|思想表达二分法

时间:2019-02-05 来源:东星资源网 本文已影响 手机版

  摘要:思想与表达二分原则是版权法的基本原则。它确定了版权法的保护范围,只保护作品的表达,不保护作品的思想。自从思想与表达二分原则被提出以来,如何适用这一原则成为理论界与实务界的难题。但是纯粹的理论说明抽象难以适用,所以要针对不同的作品类型适用特定的区分方法,并形成判例,指导以后的判决。
  关键词:思想与表达二分;特定作品;判例
  作者简介:谢天宇,上海交通大学法学院。
  中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)02-173-02
  一、思想与表达二分法概念的提出
  二分法的理论最早可以追溯于1784年德国学者Cella所写的一篇论文。他认为作品与构成其社会内容的社会事实或事件是有区别的,后者并不能成为著作权的客体,作者也不能排除第三人对作品内容的自由利用。虽然Cella在其论文中并没有详细论证这一观点,但显然已经开始对作品进行某种区分。到了十八世纪末,另一位德国学者Fiche首次将哲学上的一般概念――“形式”与“素材”引入到了作品之中,他认为作品本身可以分成“思想内容”和“思想的表现形式”两部分,作品公开发表之后,作品的“形式”应归作者,而作品的“内容”则成为公众的共有物,这可视为“思想与表达二分法”这一概念的首次表述。
  思想与表达二分原则在实践中运用最早可以追溯到Selden案。Selden在1859年获得了“Selden`s Condensed Ledger or Book-keeping Simplified”书的版权,这本书主要是为了展示和解释一种特殊的薄记方法。在1860年和1861年,他对增补和改进该薄记方法的几本书同样获得了版权。Selden诉Baker侵犯了这些作品的版权。Selden的主要主张集中在Baker运用了他书中阐明的方法。于是,Selden在获得这些书版权时是不是同时获得书中描述方法的专有使用权成为本案的焦点。
  本案的法院认为,书中的描述的薄记方法自书本出版后就进入了公共领域,Selden虽然获得了该书的版权,但并不能因为版权而享有对书中描述方法的排他性权利。对于方法的保护应该通过专利法,而不是版权法。该案第一次清晰的阐明了版权法不保护作品的思想。
  从思想与表达二分法被提出以来,大家对版权法只保护表达而不保护思想已经达成基本共识。但是如何区分作品中的思想与表达成为难点。目前产生的区分思想与表达的方法必须结合特定的作品才能发挥效用,不能笼统的适用某一方法。下面我将结合特定案例,阐述不同方法适用的作品类型范围。
  二、 特定类型作品中的思想与表达区分法
  (一)文学作品与戏剧作品
  区分文学作品与戏剧作品中思想与表达的方法主要是“抽象测试法”与“模式测试法”。
  抽象测试法是Hand法官在Nichols案中提出形成的。在Nichols案中原告是Abie’s Irish Rose 戏剧的作者。被告是The Cohens and The Kellys戏剧的作者。Abie’s Irish Rose描述了在繁华的纽约,一个犹太家庭的生活故事。家庭中的父亲希望自己的儿子能够迎娶一位犹太人。但是儿子却与一位爱尔兰天主教家庭的女孩相爱,并且结为连理。女孩的父亲同样仇视犹太教,所以两个家庭都对这一婚姻感到愤怒。但最终因为种种原因,两家和好。
  The Cohens and The Kellys同样描述了一个犹太家庭与一个爱尔兰家庭。两个家庭有深深的敌意,甚至两个家庭的宠物都互相仇视。仇恨无法阻隔爱情种子的发芽。犹太家庭的女儿和爱尔兰家庭的儿子坠入爱河,并且秘密举行了婚礼,在此期间,犹太家庭的父亲得知自己成为一大笔财富的继承人。两位年轻人的结婚消息不久便被家人知晓,两个家族的仇恨升级。此时,犹太家庭的父亲得知他所继承的财产其实属于爱尔兰家庭父亲的。犹太人的父亲告诉了对方真相,两个家庭借此得以和解,消除了仇恨。
  在此案的判决中,Hand法官作了经典分析:
  对于任何文学产权保护,不论是依据普通法还是制定法,权利不能严格的限于文本,否则抄袭者可能通过非实质性的更改来逃避责任。如果剽窃者偷窃的是对话的整个场景或部分,那么问题的关键点在于被告所拿走的是否具备实质性,构不构成版权法上的合理使用。当剽窃者拿走的不是文字性部分,而是整个作品的抽象,判决则更加麻烦。
  对于任何作品尤其是戏剧作品来说,当越来越多的特定情节被“抽象和剥离”后,会产生越来越具有“普遍性”的模式。在一系列“抽象和剥离”的过程中有这样一点,经过这样一个“临界点”,版权保护将消失。否则,剧作家会阻止他人对其作品中的思想的使用。版权保护从来不延伸到这些思想上来。没有人固定也没有人能够固定这个界限。
  虽然拿走的情节或角色都可能足以构成侵权。但在本案中,就事件和角色来说,如果说被告从原告处拿走什么的话,他拿走的只是法律允许德尔部分。因此,本案中,被告不侵犯原告的版权。
  Hand法官所指出的抽象测试法,就是先将文学作品或戏剧作品按照一定层次逐渐抽象。这个抽象层次有一个“临界点”。低于这个临界点的部分属于表达,受版权法的保护,高于这个临界点的部分属于思想,不受版权法保护。
  但是作为补充,由Chafee教授提出的模式测试法对情节与角色的借鉴做了限制。他指出,在一部文字作品或戏剧作品中角色和情节可以被借鉴,因为此时的角色和情节属于临界点以上的部分,不受保护。但是但角色的互动和情节的安排完全被模仿时,模仿者就构成侵权。因为角色的互动和情节的安排构成的整体属于临界点以下,受版权法保护。
  我们在运用上述两种方法时,必须澄清一个问题,那就是思想与表达的关系?否则有人会疑惑,在临界点以上的已经是思想了,怎么会存在侵权?其实思想与表达是一个相对的概念,没有纯粹的思想,也没有绝对的表达。表达中有思想,思想的形成有表达。二者没有绝对的界限。所以上面的临界点也是主观的产物,没有人能准确界定这个临界点。之所以出现这个临界点是为了在不是最坏的情况下达到一种妥协,使思想与表达二分法能够适用。否则思想与表达二分法将是屠龙之技,发挥不了作用。关于这点我将在制定判例法的必要中进一步阐述。
  (二)实用性或功能性作品
  在实用性或功能性作品中,区分思想与表达主要是运用功能目的测试法。所谓功能目的测试法,就是作品的功能和目的是作品的思想,其他的都属于表达。
  实用性或功能性作品最常见的是计算机程序。根据功能和目的测试法,计算机程序所要实现的目的是计算机程序作品的思想。计算机程序的结构,顺序,和组织都是表达,而不是思想,应当受到版权法的保护。
  最先使用该方法的是Baker法官。在Whelan案中,Baker法官认为,Dentalab程序的目的是为牙医工作室提供商业化管理,这就是程序的思想,除此之外都是作品的表达。
  功能目的测试法在区分实用性与功能性作品中的思想与表达时作用是十分明显的,但是该方法也有一定的局限性,在视觉艺术作品中,因为该作品缺乏功能性目的,所以功能目的测试法就无法适用,那么对于视觉艺术作品和其他缺乏功能目的的作品该如何区分思想与表达呢?
  (三)视觉艺术作品和汇编作品
  视觉艺术作品和汇编作品有其特殊性。视觉艺术作品不像文学作品和戏剧作品那样,很容易就能进行抽象测试来区分思想与表达。视觉艺术作品往往是呈现给读者一个整体的感受,这种感受不能通过作品的某一个部分进行传达。汇编作品的特殊处在于组成作品的部分都是他人的作品,不能对作品进行抽象测试法排除那些不受保护的对象。如果这样,我们会发现汇编作品所剩空空。
  面对上述两种问题,出现了整体概念和感觉测试法。该方法很好的解决了上述问题。
  整体概念和感觉原则是在Roth Greeting Cards 案中形成的。该案中,Roth诉United 侵犯了其贺年卡的版权。Roth贺年卡的创意很简单,由短语等美术作品构成,例如“I miss you already”,“You haven’t left ”。United在自己的贺卡中使用了Roth贺卡中的短语,但是United并不认为这是侵犯了Roth的版权,因为这些短语属于公共领域不受版权法保护。
  法院作出了不同的判决:尽管贺年卡中的短语等文字材料本身处于公共领域不受版权法保护,但对此问题的分析需要考量每张卡片的所有要素,包括文字,文字的安排,图片及文字和图片之间的层次结构,这些要素都应当作为一个整体来考虑。当作为整体来来考虑时,原告的每一张的卡片都是独立的表达,被告拷制了原告卡片的“整体概念和感觉”。United的贺卡之所以侵权是并不是因为贺卡中短语相同,而是因为这些短语和图片所传达的特殊感受和这些短语和图片的组合是密不可无分的。
  考察汇编作品侵权时也是一样,我们不能简单的认为汇编作品中的内容属于公共领域。当这些内容经过作者独特的编排,会传达出特别的整体印象,这就是作品的灵魂与表达。所以当对两部汇编作品进行比较时,如果材料内容的编排相同,给人的感觉也相同,那么可以认为两部作品相似。
  区分作品的思想与表达是为了更好的保护表达,达到激励作者创造与社会公共利益的协调。但是有时一个思想仅有有限的几个表达时就不能在保护表达,否则将同样产生再创作的阻碍。
  三、对作品表达的限制
  (一)合并原则
  合并原则的理论基础依然是版权法不保护思想。当一个思想只有一种或有限几种表达时,就不能保护这些表达,因为此时的表达是和思想不可分的,如果保护这几种表达,那么就是间接的保护了思想。合并原则在不同类型的作品中使用的几率也是不同的。在文学作品和戏剧作品中,由于这两类作品虚构的成分比较大,作者有广阔的发挥空间,因此即使是同一个思想也有许多表达方式,这时合并原则适用的可能性就不是很大。实用性和功能性作品,由于他们目的的唯一性,导致了实现该功能只有唯一或有限的几种最佳方式,所以合并原则会适用。以计算机程序为例,某个命令可能有多种编程方式,但只有那么几种是最高效便利的,所以对于这几种表达方式,根据合并原则就不能得到保护。在视觉艺术作品中合并原则同样有使用的机会,但是要根据具体情况具体分析。
  (二)情景原则
  情景原则主要是对文学作品和戏剧作品的限制。当一个文学或戏剧主题,只能用某个故事情节或场景突出和恰当表达时,这个故事情节或场景就属于公共领域,作者不能就此主张版权保护,否则将会限制他人对这一主题的再创作。
  情景原则最典型案例是Alexander案。原告Alexander享有小说Jubilee的版权。被告Haley出版了小说Roots。两部小说都描述了美国黑暗的奴隶历史,作者根据历史加入了自己的虚构创造。法院最后判定Roots不侵权。两部作品存在相似之处,但是相似的地方是历史事实和那一时期的风俗习惯。尽管Roots中出现了和Jubilee一样的情节,但是这些情节是为了突出那一特定的历史风俗习惯所必须的。
  四、建立判例法的必要
  我简要的论述了区分细想与表达的方法,和限制表达的合并原则与情景原则。
  通过论述我们不难发现,当只是用文字而不是通过案例说明时,大家会有一种华而不实和抽象难以把握的感觉。这就是思想与表达二分法的理论特点。关于思想与表达二分法即使用最严密的理论体系进行阐述,也很难使人直观了解。更何况关于细想与表达二分法的界限很难界定,思想与表达的区分本来就是很主观的东西。如同Hand法官谈到抽象测试法中的临界点时指出,没人能够准确的找到这个点。
  那么怎样才能克服这种抽象的弊端?这就需要建立判例法。判例法不是万能的,也不是最好的,但是它却能在一定程度上解决思想与表达二分法的实际使用问题。通过在先的判例,对某些作品的区分形成直观可参考的标准,这样就不会陷入往复主观衡量的弊端。而这些弊端正是成文法国家所面对的。因为理论上空虚的阐述不能很好的运用到实际案例中。因此,判例法是思想与表达二分法保持活力的基础,否则它只是书本上的谈资。
  五、结语
  思想与表达二分法是很有价值的理论原理。它解决了版权法的保护范围问题,实现了激励创作与平衡公共利益的目的。但是思想与表述二分法也过于抽象,因此要通过具体的案例把它具体化,使它更容易操作。
  参考文献:
  [1]冯晓青.著作权法.法律出版社.2010年版.
  [2]宋慧献.版权保护与表达自由.知识产权出版社.2011年版.

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