摘要：风电特许权协议究竟属于公法契约还是私法契约，理论界观点不一，其分歧根源于国家社会化和社会国家化的双向互动下公私法的融合。公私融合领域超越了传统的公法和私法的调整范围，经济法应运而生承担起调整公私融合领域的历史使命。风电特许权协议反映政府产业政策的普遍意志，属于典型的经济(政府商事)合同而受到经济法的调整。应该以经济法社会利益本位的价值理念来建构风电特许权协议的制度安排，并在协议变更及权利救济中平衡协调政府和经营者的利益。
关键词：风电特许权协议；行政契约；民事合同；经济合同
中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：1001-8204(2012)01-0065-05
特许权最早的意思是政府或当权者所授予市场主体从事某种商业行为的一种特别许可，亦即特许权的起源是和政治或行政有关。随着社会的进步与发展，特许经营的概念已经突破了政治的局限，更多地被用于企业或个人的经济行为。世界知识产权组织对特许经营的定义具有一定的代表性：特许经营是一种安排，开发出经营某种商业体系的一方(即特许人)允许另一方(即受许人)按照特许人规定的条件使用其体系，同时取得一定的对价。特许权包括政府特许权和商业特许权两种形式。本文所讨论的“特许权”是指政府特许经营权，是政府授予市场主体在约定期限内，在指定的地区以一定的条件享有专属于政府的某种从事公用事业或自然资源开发等特殊经济活动的权利。风电特许权协议指由风力资源区所在地政府或其授权公司，划定一块有商业开发价值的风力资源区，通过招标选择经营者并与之签订风电特许权经营协议。中标条款写入特许权协议中，中标经营者应按照协议的规定对项目进行投资、建设和经营。在特许期间，经营者拥有项目的经营权和收益权，政府保证按中标电价收购该项目利用风力所发出的所有电能。风电本身成本高，不具有市场竞争力，在国家的片面保护下进入市场则游离于市场竞争之外。风电特许权经营融合了政府规制和市场机制的优点，可以降低风电的价格，促进风电的大规模商业开发。对于特许权协议的法律性质，我国法律界争议较大。法律性质不确定导致合同争议的解决途径不明确，政府、企业都无所适从。为解决这个问题，本文将立足于“公私融合”的经济法理念对风电特许权协议的法律属性、制度建构和权利救济进行分析，以期为风电特许权经营提供良好的制度安排，进而推动风电产业的发展。
一、风电特许权协议的法律性质
特许权协议的法律性质在学术上存在着不同的见解。早期关于特许经营合同性质的争论主要集中在其究竟属国内合同还是国际合同的争论上，因为当时的资本多由发达国家向发展中国家投入，资本流向具有明显的单向性，发达国家的学者从保护本国投资者利益出发，认为特许经营合同是国际合同，东道国政府应负国际责任，而发展中国家的学者则出于保护国家的利益的需要，认为特许经营合同是国内合同，受东道国法院管辖，东道国政府违约应负国内法责任。但是，现在的投资环境已经远非早期所可以比拟，不仅在投资流向上呈现出多元化的发展，而且在发展中国家的特许经营项目中，本国资本的投入也越来越多，所以对于特许经营合同应属国内法合同已经没有太多的争议。
关于特许权协议是公法性质还是私法性质的合同这一问题，各国的态度差别比较大。法国法将其归属于行政契约，英、美因不区分公法和私法而定位为政府合同，适用私法契约规则。我国大致有三种观点：公法性质的行政合同、民商事合同和经济合同。特许权协议法律性质的争议根源于国家社会化和社会国家化的双向互动下公私法的融合。公私法划分的基础是近代国家和市民社会的严格分野，彼此井水不犯河水。现代国家的职能和角色已走出了“守夜人”局限，市场失灵需要国家以社会利益为本位而对经济进行积极的干预，社会高度经济化和经济高度社会化迫使国家卸下“暴力的面具”而与私人合作打拼经济。现代公共管理理念推动着政府“温情脉脉”融入社会，经济规制手段日趋多样化，乃至采取合同的形式进行经济调节。互相分野、非此即彼的“公法”和“私法”面对着“公私法融合”的场域束手无策，经济法便天然地从“公私融合”的土壤中破茧而出并接管这块领地。本文主张风电特许权协议属于经济(政府商事)合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。经济合同受经济法调整，并以经济法的理念和原则来指导缔约和履行。
风电特许权项目定位于政府项目，只不过委托给商事公司经营。具体来说，风电特许权协议通过以下三方面体现了政府的普遍意志和产业政策目标：
(1)风电装机容量要求。国家发改委规定每一个特许权风电场的装机容量在10万千瓦以上，通过特许权协议的履行能迅速增加风电装机容量。但是基于风力资源的不稳定性特征，从尊重科学出发，政府不能也无法对风力发电量作出强制性要求。
(2)政府保证特许权项目风电能的销售。风电特许权协议和售电合同是联系在一起的。风电的资源特点决定了它的低运行小时数，不稳定的电力输出。政府必须强制要求电网收购风电特许权项目发的全部电量，而且不参与电力市场的竞价上网，以招投标确定的价格按照售电合同的有关规定保证销售。这样可以降低经营者的投资风险，并鼓励国内外投资者着眼长期利益而非短期的财务指标。
(3)风电设备国产化率要求。发改委规定风电特许权招标项目风机国产化率必须达到70％以上。这为风电设备供应商提供了稳定的市场，并吸引其将技术引入中国以减低成本，从而推进了设备的本地化生产，使国内风电设备制造业逐步与国际先进水平接轨。
以上的政府意志是直接指向风电市场运行和产业结构，已经内化于风电市场本身而与简单的行政管理目标截然不同。在合同中，政府一方以市场主体的身份完全按照市场规则通过招标、评标，确定经营者并与经营者签订合同，由经营者按照合同的规定融资建设风电项目，政府负有按照投标的价格购买电能的保证义务。风电特许权协议本质上是将政府产业政策意图以私法形式表达到风电特许权协议中去，并以之作为风电项目经营、建设、发电的法律文本和政府规制的依据。因此，笔者把风电特许权协议定位为经济(政府商事)合同。
笔者不赞成认为风电特许权协议是“行政合同”的观点。行政合同是行政主体行使行政职能，为了实现特定的行政管理目标，而与行政相对方经协商一致而达成的协议，行政法律关系的本质是拥有公权力的管理者与被管理者之间的命令、监督、管理、控制关系，是属于公法范畴。风电特许权协议目的不是为实现政府的行政管理目标，协议双方之间不是管理者与被管理者之间的关系，从形式上看是一种“官民合作”关系，但其实质目的是促进风电产业发展，所以从本质上看是一种经济结构关系。经济与社会的稳定发展之所以需要政府促进，客观上源于经济与社会的发展存在市场机制不能解决的问题或无法作用的领域， 主观上来自国家和政府对市场机制的缺陷问题与失灵领域的介入性的解决思路。
在风电特许权发电项目运作中，政府扮演了双重角色，既作为发电监管的“裁判员”，同时又作为风电市场的“运动员”参与其中。这两种角色其实并不冲突。
市场的发展，经济和社会问题的激化、科技的进步、国际竞争的压力形成一股合力推动着国家职能日渐从“行政国家”向“经济国家”演进，复杂的社会经济生活调整要求政府扮演着多重的角色，除了承担作为市场监管者的职能外，还以平等市场主体之身份广泛参与经济活动，乃至与私人合作进而集合整个民族国家之社会经济资源参与国际竞争，谋求民族的自尊、自立、自强和国民的福祉。对于市场经营活动，政府不再局限于“监管者”的角色定位而“作茧自缚”。面对着市场经济的滚滚洪流，政府也踊跃地投身其中，以社会整体利益为本位，与一般市场主体平等协商、博弈，乃至“官民捆绑竞争”，从而实现国家的经济职能和应对激烈的国际竞争。此种情形下，国家对经济的干预不是权力性的、强制性的规制，而是以非权力方法加以规制，方法上依赖私法手段――所有权关系(投资)、合同关系。
风电特许权项目运营中政府的安全、质量监管是履行一般“市场监管者”职能，监管对经营者来说是强制性的，这种监管活动需要得到法律的明确授权，并受行政法的制约。但这显然不成为特许权协议中具有行政管理因素的理由，因为政府承担发电“监管者”职能和参加一般风电市场活动的角色是可以分开而不重叠。政府内部根据承担具体职能的不同塑造成不同的角色，代表政府与经营者签订特许协议的主体与在特许权项目发电中承担监管职能的主体是不同的行政主体，体现的是不同性质的法律关系。特许权协议中的政府监督、指挥权等主导性权利主要是着眼于确保项目经营符合特许权经营协议的目的，实现政府推动风电产业发展的意志而非基于行政管理的考量，所以也丝毫没有改变特许权协议的经济合同的法律属性。
笔者也不同意风电许可协议是民事合同的观点。按照民法学界的通说，合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的以设立、变更、终止民事权利义务为目的的法律行为。合同及其法律所保护的是当事人之间信赖与期待，以实现意思自治的理念。私法自治最重要者，乃契约自由，契约内容、方式，悉让诸当事人自由决定，“政府”不予干预，其出发点为个人自由，其所强调者，系意思自主，即法律赋予最大可能的自由，任当事人自行创造规制彼此权利义务关系的规范。私法自治旨在保障经济活动的运作，不受“政府”的统制或支配，而是经由个人意思决定所体现的自由竞争。风电特许权协议体现了政府公共政策的意志，是政府推进风电产业发展的载体，这与经由当事人意思自治而达致私法自治，排除政府干预而追求个人利益最大化的民事合同存在本质上的不同。
民事合同的灵魂是契约自由，即当事人得依其意思之合致，缔结契约而取得权利、负担义务，其基本内容有四：缔约自由、相对人自由、内容自由和方式自由。但风电特许权协议却在以下几方面存在着经营者一方的不自由：
第一，协议的基本条件或者主要条件由政府规定或通过政府招标确定。
第二，协议体现了政府规制经济的意志，具有明显的公共利益和公共政策的目的，是推行政府产业政策的工具。
第三，在协议中存在着政府的主导性权利。这种主导性权利包括两种：一是政府通过招标“构造买方市场”可以单方面地选择经营者；二是在协议中规定政府对协议履行的监督权、指挥权、单方面变更或解除协议的权利。这种主导性权利使得政府能够引导协议的缔结和履行向着其所期望的方向发展。
第四，协议与政府及其运作机制有着密切联系。从法律规范的属性来说，风电特许协议属于“公私法交融”的法律规范，其中含有由政府体现出来的人民的普遍意志，但同时采取了形式上平等的私人手段。正是基于普遍意志的公共性，要求政府商事合同必须在遵守市场和交易规则的同时，需要遵循政府运作的基本要求。
风电特许权协议关系到国家可再生能源政策的实施，如果不强调国家的主导性、不体现政府的普遍意志，而定位为民事合同，仅以民法对其实施调控，则容易由于私法的任意性，而对项目的公益性质及国家能源战略安全造成消极影响。自20世纪80年代吹响政府公共规制改革的号角以来，政府干预经济的不再局限于传统的行政指令而日趋多样化，包括了使用合同的手段。社会的国家化与国家的社会化是同步进行的，正是这一辩证关系逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，即国家和社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部，产生了一个重新政治化的社会领域，这一领域摆脱了“公”与“私”的区别。它也消解了私人领域中那一特定的部分，即自由主义公共领域，在这里，私人集合成为公众，管理私人交往中的共同事物。这种具有国家普遍意志的契约已经脱离了民事合同的范畴，为了赢得与国家缔约的机会私人必须服从国家的政策，契约是国家对经济非强制性的规制手段，其消融了国家和私人的边界，又把两者艺术地糅合起来而投向经济法的怀抱。
随着社会的发展，合同已成为任何当事人之间互相接受承诺的法律形式。尤其是随着政府职能的扩大和社会角色的分化，它已超出私法的范畴和领域。合同迫使市场化主体和社会中间层主体为赢得合同而服从政府政策，形成接受法律规制意义上的合同依从。从法律调整的手段来说，这种契约形式已经超出了传统民事合同法的边界，需要以“公私融合”的经济法从民法手中接过调整的大棒，并秉持平衡协调的理念加以调整，才可确保在实现推进新能源发展的进程中达致兼顾公私利益与降低规制成本的效果。
二、“官民合作”：风电特许权协议中的主要条款
风电特许权协议包括项目的用地条件、特许期限、建设期、经营者的权利义务、政府承诺的特许政策和优惠政策等。购电合同则是特许协议的一个重要附件。项目的用地条件、特许期限、建设期这些条款属于纯粹的技术性条款，没有从法学上研究之必要。以下主要讨论与公共政策属性紧密关联的协议双方实质权利、义务制度。
(一)招标电价
风电特许权协议中的电价虽然是在投标中确定的，但是政府对于中标电价有选择权。另一方面，政府也要在协议中承诺按照中标电价全额收购风电。
风电特许权协议中公共政策目标占主导地位，虽然政府在招投标中选择经营者时会考虑报价，尽可能转让给报价低者，但其主要目的是为了实现推动风电产业发展的政策目标，所以必须考虑经营者的开发风电能的整体实力和项目经营建设方案的优劣而不能以报价高低为唯一的选择标准。
在我国已举行的风电特许权项目评标都过分突出价格标准，而忽视了价格以外的其他因素。对评标方法的规定，欧盟法中确定了最低价格和经济最为有利的两个标准。经济最为有利的标准包括价格、时间和履约期限、运行成本、成本效益性、收益率、质量、美学和功能特征、技术价值、技术支持、经营商的担保等。 同时，欧盟对过低价格的邀约并不完全禁止，而是要求供应商或承包商提出合理的解释。欧盟的做法对我国风电特许权中标经营者的选择很有借鉴价值。
现在我国风电特许权经营项目面，临的问题是经营者在投标阶段为了争取项目开发权，以低价甚至以低于成本的电价投标，导致中标后在项目经营中企业的低利润、零利润、甚至负利润，这形成一种不良的发展态势。近几年来，国家组织的风电招标电价与地方核准项目的电价，每千瓦时大体上相差0，1元左右，国家核准项目的电价低，而地方核准项目的电价高，电价政策不一致，电价信号有些混乱。我国可以通过适当调整特许权招标的做法，解决价格信号混乱的问题，即制定最高限价和最低保护价标准，企业可以参考限价和保护价进行报价，中标价不得低于最低保护价，防止恶性竞争。对于地方政府核准的项目，电价也不能高于最高限价，以体现公平，给市场一个明确的价格信号，引导投资者积极投资风电建设。
(二)设备采购
实现风电设备制造的国产化是促进风电产业发展的重要基础而且是风电产业安全的保障。设备不能国产化，面对着国外先进技术厂商的垄断我们会丧失谈判能力而只能被动接受高价设备，风电成本便降不下来，产业化道路艰难。设备不能国产化，我国的风电产业安全便受制于别人。政府在规划风电特许权项目时必须考虑如何鼓励使用国产化设备的要求，特许权协议中也应该规定风电设备国产率的条款。近年来，国家通过风电特许权招标重点支持了国内风电设备制造企业，取得了很好的效果。
(三)项目资产处置限制
在特许期间，经营者拥有对项目的经营权与收益权。但是风电特许经营项目关系到公共利益和政府产业政策的实施，政府希望维护项目运行的稳定性、安全性，有必要对经营者就项目资产的抵押、转让行为做出限制。除了直接对项目的融资贷款可以把项目资产设定抵押外，项目公司不能用作其他债务的抵押物。除了符合项目本身经营的目的要素外，经营者禁止转让项目资产。
(四)发电监督
现行《合同法》基于契约自由的原则，仅将合同监督限定为事后监管和消极监管，这显然不能满足市场化政府经济行为中的合同监管要求。由于这种合同以实现社会公益为主要目的且作为政府经济行为的形式，应当按照事前监管和积极监管为主的原则构建合同监管制度。风电特许权协议要求政府全面、动态监督、检查、审计风电项目的技术指标、建设、投产期限、发电数量等。而且由于风电特许权协议和电力销售合同是联系在一起的，政府还需要监管电网企业是否对特许权项目并网且全额收购风电能。对于不符特许权协议的行为，政府具有纠正并依法处罚的权力。
(五)政策风险
风电特许权协议中一般都规定了一定国家优惠政策，特别是税收优惠。如果国家的政策发生变化，可能会对特许协议中的优惠政策条款产生影响。因国家政策变化而影响协议中优惠政策条款效力的风险处置措施需要在特许权协议中做出明确的规定。在无法避免的政策变化对风电特许权项目产生影响时，政府应承诺给予经营者适当的补贴，原则上以不降低风电项目在政策变化前相同经营条件下的收益水平为限。这是政府诚信的法治原则要求，也是吸引风电投资者的现实需要。当然补偿数额还取决于具体的情势及双方的博弈。
三、“官民博弈”：风电特许权协议变更
由于个人的有限理性，外部环境的复杂性、未来的不确定性，信息的不对称性和不完全性，合同总是不完备的。特许权经营协议期限一般都很长，技术、需求、政策、环境等变化都很大，合同的不完备性更不可避免，因此协议在执行中难免会产生变更。
风力资源受自然条件的限制，是一种间歇性资源，所以风力资源的开发利用具有相当程度的不可预测性和不确定性。风电项目所在地政府有义务向投标人提供风力资源资料，但是也并无法保证风力资源数量上的准确性。风力资源开发利用的不确定性使得协议双方都面临着合同预期利益不能实现的风险。因而风电特许权项目的实施中难免遇到情势发生重大变更的情况，而情势的重大变化又会导致协议双方当事人利益的失衡。因情势变更一方遭受重大损失一方获益固然有违契约公平的原则，双方“双输”的局面更是要避免出现。所以，当重大情势变更或者有不可抗力时，应允许双方当事人协商更改协议内容乃至解除协议。一般来说，在特许权协议中规定有情势变更的条款，当满足条款规定的条件时，特许权协议双方可以协商变更合同内容，以恢复双方利益不平衡的局面。
当出现协议中情势变更条款规定以外的情形，并造成一方重大利益损失或一方的合同预期利益不能实现的：(一)如果系公共利益遭受重大损失，而特许经营者不愿意协商变更合同的，那么政府可以根据公共利益的需要，按照特许权协议中规定的程序，单方面变更协议履行内容或解除契约，但应该给特许经营者公正的补偿，并允许其就要求补偿的权利寻求司法保护，以维持契约财产上的平衡。这样的制度安排，既可保证风电特许权项目能够保持对市场主体的吸引力，又从经济上制约了政府随意变更或解除协议的可能性。(二)如果遭受重大利益损失的一方是特许经营者，而政府不愿意协商变更或解除的，经营者可以情势变更有违契约公平为由向法院提起变更或解除协议的诉讼。
四、“实体程序兼济”：风电特许权协议的权利救济路径
(一)实体法救济
权利仰赖于救济，无救济则无权利。救济对于政府同样重要，由于所有者缺位和寻租行为泛滥，使得政府的权利容易被非法和恶意的经营者与政府代理人内外勾结所侵蚀。对此，可通过在风电特许经营项目中实施全过程“问责制”，使各相关主体角色清晰、权责明确和过错责任追究。特别是当特许经营方严重违反合同时，传统私法上的损害救济是不够的，因为主要是损失往往发生不特定的社会公众，而不是政府身上。同时，撤销和终止合同的威胁也常常不起作用，因为政府通常不太可能在短期内找到合适的替代者。对违约的特许经营方实施金钱惩罚似乎是更有效的解决方法。
(二)程序法救济
风电特许协议履行中的纠纷解决可以通过协商、仲裁和诉讼的途径实现。协商是最具有经济效率，最有可能实现双赢的救济途径。纠纷发生时，双方可以本着公平、公正的原则，根据协议的内容和经济实质进行平等协商以寻求解决办法。提交仲裁也是一种可行的方式，风电特许权协议不因为其具有政府公共政策因素而排斥仲裁的适用，通过双方协商订立仲裁条款选择仲裁地和仲裁规则，可以匡正非政府主体一方当事人实际地位处于弱势的不均衡局面，更有助于保障特许经营者的权益。西方国家在解决政府合同纠纷方面的制度运作表明，通过司法外途径(协商、仲裁或行政机关内部裁决)消除由于契约缔结或履行产生的争议往往是比较成功的。
诉讼是纠纷解决的最终途径。风电特许权协议虽具有公共政策因素，代表政府的普遍意志，但是其纠纷的解决不适用于行政诉讼，因为行政诉讼是为解决权力支配关系的行政行为而设计，特许权协议在其中无法寻求救济的可能。相反，应该允许特许经营者提起合同纠纷的民事诉讼，由法院遵循公平、正义的司法理念，根据协议的规定和考量公共利益，在不违背协议的目的和公共政策的条件下援引合同法，作出独立的裁判。