摘要：“谁来监督监督者”是个困扰检察监督权行使正当性的理论难题。尽管以检察?务界为代表的诸多研究者对此多有论述，但尚未作出较好的回答，以至于学术界与?务界之间对此问题的讨论形成了各说各话的尴尬局面。要对正当性的质疑进行有力回应，就必须以权利保障、权力制约等理念为基础，对检察监督权的行使方式进行诉讼化改造，从而结束“谁来监督监督者”这一循环往复的争论，进而强化法律监督权的正当性。
关键词：检察监督权；权利保障；权力制约；诉讼化改造
作者简介：姚华(1964―)，女，甘肃定西人，南京工业大学法政学院教授，主要从事刑诉法学、公安学研究；简乐伟(1985―)，男，湖北襄阳人，中国人民大学法学院2009级诉讼法学博士研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。
基金项目：中国法学会部级法学研究重点课题“检察监督权研究”(项目编号：CLS-B1015)阶段性成果。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2012)01-0078-06 收稿日期：2011-10-15
一、问题的提出
尽管我国宪法和刑事诉讼法均明文规定了检察机关法律监督者的地位，但是在具体的刑事诉讼中却规定了公检法三机关在进行刑事诉讼时“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，由此引发了学术界对检察机关进行法律监督时“谁来监督监督者”的质疑。
面对这一质疑，以检察?务界为代表的研究者认为，检察机关的法律监督并不是一项终局性的权利，其监督权的行使必然受制于其他权利，因此，“谁来监督监督者”是没有任何?际意义的质疑。主要理由如下：
(一)检察监督权是一种程序启动性质的权力
目前，我国检察机关主要是通过启动程序的方式行使检察监督权，基本方式有：第一，提请具有?体处分权力的国家机关追究有关单位和个人的法律责任；第二，提请有关国家机关纠正自己的违反法律的行为；第三，提出改进工作、防止犯罪发生的建议。这些方式的特点在于，它不能直接通过自身来?现对其他主体权利的剥夺，即使被滥用也不会直接造成严重危害的危险性。
(二)检察监督权不是一种?体处分性质的权力
刑事诉讼中，检察监督权行使对象主要是法院和公安机关，这是平等主体之间的监督，就检察监督权诸如职务犯罪侦查、审查批捕、审查起诉、诉讼监督等这些具体的行使方式而言，检察机关的法律监督并没有裁决的权力，诉讼中作出?体裁判的始终是法院。
尽管有上述对质疑的回应，但是这些回应并没有能够打消质疑者的疑虑，尤其是对诉讼监督的质疑仍没有得到解决。如检察机关承担着控诉职能，但它同时又以法律监督机关的名义监督人民法院的审判活动，而法律监督者和公诉人的角色交替意味着检察机关在刑事诉讼庭审中身兼双职，既要作为公诉人追求胜诉率，又要以法律监督者的身份对司法审判和庭审程序进行监督，从而导致检察机关自身的“人格分裂”。这显然是持“公诉兼具控诉功能和监督功能，二者之间统一于公诉”的观点所难以解决的悖论。尽管检察官在理论上存在客观、公正义务，在审判结束时，检察官如果认为证据不足以定罪，可以要求法院宣布被告人无罪，或基于定罪不公正或者刑罚过于苛刻而为被告人的利益提出上诉。然而，在我国当前检察业绩考核机制下，出庭支持公诉的检察官们在自身的考核利益面前，他们会在法庭审判结束之前向法院要求判处被告人无罪或者在判决之后为了被告人的利益提起抗诉吗?。
由此可见，要解开“谁来监督监督者”这一难题，单从理论上进行思辨，不仅不能形成有效的交流，反而只会造成学术界与?务界之间各说各话的尴尬局面。可以预见，在当前的争论模式下，双方谁也给不出一个让对方信服的解答，甚至会加大双方之间的隔阂，这显然不利于我国检察制度的完善。因此，只有着眼于我国检察监督权的?际，通过对检察监督权行使方式进行诉讼化改革，从而提升检察监督权的正当性，进而回应学术界的质疑。
二、检察监督权诉讼化改造的理论基础
(一)检察监督权诉讼化改造的内涵
所谓“诉讼化”，简单来说就是程序的运作和事后的救济是以诉讼的方式展开，它具体表现为一种三方构造，其中原被告双方平等对抗，裁判者居中解决双方的争议和冲突。一般认为，这种纠纷解决的方式只存在于审判程序中，因为只有在审判过程中才存在真正意义上的三方构造，才会在诉讼过程中要求控辩平等、审判中立。就检察监督权的诉讼化而言，是指将检察机关行使检察监督权的活动纳入到准司法裁判范畴，对可能导致公民权益受到限制或剥夺的检察监督行为需要由准司法授权，赋予当事人获得司法救济的权利，从而提高检察监督权行使方式的合法性与正当性。具体而言，检察监督权行使方式诉讼化有如下几个特征：
(1)诉讼化改造是将检察监督权的行使定位于准司法裁判。准司法裁判是指，在审查批捕、审查起诉、拟启动审判监督程序和刑罚执行程序时，由相关机关和当事人及其律师分别陈述事?和理由，检察官居中裁定是否作出相关决定或启动相关程序的准司法裁判，并说明理由。
(2)检察监督权诉讼化的三方构造依检察监督权适用的诉讼阶段的不同而有所区别。包括警察、当事人及其律师、检察官等三方组成审前程序的准司法裁判参与者；和法官、当事人及其律师、检察官等三方组成审后程序的准司法裁判参与者。
(3)诉讼化的检察监督权行使属于程序性裁判。即检察监督权诉讼化所形成的准司法裁判只对是否批准逮捕、是否提起公诉、是否启动审判监督程序或刑罚执行监督程序等程序性事项作出裁判，不涉及处分犯罪嫌疑人或被告人的?体性权利。
(4)检察监督权诉讼化改造应赋予当事人救济权利。即犯罪嫌疑人及其律师对批捕或提起公诉的决定不服时，或当事人及其律师对启动审判监督程序或刑罚执行监督程序不服时，有权要求上一级检察机关对此进行审核并作出审查决定，原检察机关应该服从该审查决定。
(二)检察监督权诉讼化改造的必要性
诚如前文所述，在刑事诉讼中检察官难以在公诉人和检察监督者两个角色之间顺利转换。因此，有必要对检察监督权的行使方式进行诉讼化改造，使其行使方式公开化，从而促使检察官客观公正地行使检察监督权。具体理由如下：
(1)诉讼化改造是保障检察监督权的客观性使然。检察监督权行使的客观性源自于两个方面的要求：一是检察监督权具有维护社会公平、正义的价值取向；二是检察官的客观性义务。首先，作为法律监督机关，检察机关的主要任务就是维护法律统一、正确地?施，以维护社会公平与正义。其次，检察官的客观公正义务要求检察官在刑事诉讼过程中，全面收集对犯罪嫌疑人或被告人有利或不利的证据，公正地运用证据，客观地认定案件事?，并以此来保障涉讼公民的基本人权。然而，在我国现行的诉讼模式下，检察监督权的客观性在很大程度上难以?现。以审前程序中的侦查环节为例，由于检察官很少或者是基本不参与警察的侦查活动，且很少主动对侦查卷宗的真?性进行调查核?，这就使得检察官在行使检察监督权时很大程度上处于偏听偏信的境地。比如，负责审查起诉的检察官一般都是在案件侦查终结移送审查起诉后才知道案件的存在，而此时检察官通过侦查综卷所了解到的案件信息可能并不是全面、真?的案件情况。如此一来检察官的客观公正义务就很难得到保障，检察监督权行使的客观性也就可想而知。因此，只有当另一方当事人，即案件的犯罪嫌疑人及其辩护律师能够参与检察监督权行使的过程之中时，检察官才能够兼听则明，公平地作出检察监督的决定，从而保障检察监督权行使的客观性。
(2)诉讼化改造是提高检察官公正性的现?需要。如前所述，在刑事诉讼过程中检察官即承担着追诉犯罪的职责，同时还兼具着法律监督职能，对司法审判进行监督以保障司法的纯洁性与正当性，就如同一人扮演着两种相互矛盾的角色。然而，从检察监督权运行的?践来看，行使着两种相互矛盾职权的检察官要么偏重于追诉犯罪，而忽略法律监督；要么偏重于法律监督，而忽视追诉犯罪，很少能够做到兼顾两者。?践中最突出的则表现为，检察官更倾向于追诉犯罪而漠视被追诉人合法权利的保障。一些美国学者的研究调查表明，控方(检察官)不当地隐藏有利于辩方的无罪证据，是司法错误的一个重要原因；甚至一些死刑案件的司法错误也与检察官的不当行为有关，如检察官不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据。因此，要想提高检察机关检察监督职权行使的公正性，就必须对检察监督权的行使方式进行诉讼化改造。通过在检察监督权行使过程中引入外部制约力量，确立三方构造，构建三方之间权利(力)制约机制，通过程序的力量来促使检察官克服那些影响正当行使检察监督职权的主观、客观因素。尤其是对刑事诉讼当事人一方的犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师的引入，将会加强辩护方的力量，有助于纠正检察官偏重于追诉犯罪的倾向，从而提高检察官的公正性。
(3)诉讼化改造是维护被告方权利的必然性要求。从本质上讲，国家司法的根本属性是冲突解决机制，即以一种司法的或诉讼的方式来解决争端。其基本特征在于利益冲突的双方当事人在中立的司法官员的主持下进行的理性的而非暴力的对抗活动，并且应当将公正原则贯穿整个司法活动过程中。公正是刑事诉讼的生命，是诉讼活动的根本目标，它既包括诉讼程序的公正性，更包括通过公正的程序，获得公正的司法结果。其中最主要的就是保障诉讼中的被告方当事人能够享有在公正的程序中获得公正的司法处理结果。在西方国家有一种普遍观念，即个人相对国家来说比较渺小，处在弱势地位。需要设立一个制度，在国家运用公权力干预个人生活时，尤其是在刑事诉讼这种最为激烈的冲突结合点上，国家必须考虑怎样确保个人的合法诉讼权益不会因为国家的强大权力而遭受侵害。因此，为了维护被告方的合法权利，缓和甚至消解其因基本上无法参与检察监督权的决定程序而产生的不满情绪，需要对检察监督权行使方式进行诉讼化改造，以便为被告方提供表达意见、提出异议的法定途径。这不仅是尊重被告方的体现，而且是保障被告方辩护权，维护其?体合法权利的基本方式。检察监督权的诉讼化改造提高了检察监督权行使过程的透明度，有利于消解被告方的不满情绪，从而提升检察监督权的公正性与权威性。
(三)检察监督权诉讼化改造的可行性
对检察监督权行使方式进行诉讼化改造，既提高了检察监督权行使过程的透明度，又强化了检察监督权正当性，同时又不违反我国宪法和法律对检察机关的定位，也不会对我国现行的检察监督体制造成较大的影响，具有现?的可行性。
(1)检察监督权诉讼化改造符合刑事诉讼原理。现代意义上的刑事诉讼追求程序正义，裁判中立、程序参与等原则成为衡量具体刑事诉讼程序是否正当的根本因素。因此，将检察监督权的行使模式进行诉讼化改造，使其成为准司法裁判模式，一方面可以让行使检察监督权的检察官明确自身的准司法官地位，从而有意识地提高自身的中立性，进而克制其内心一味追求打击犯罪的倾向，在兼听则明的基础上正当地履行其所肩负的客观公正义务。另一方面，通过刑事诉讼程序的利害关系人(如负责侦查的警察、案件中的当事人、案件判决生效的原审法院等)有效的程序参与，将检察官原本可以在“办公室”独自决定是否行使检察监督权的决策过程公开化，不论是在审前程序中的准司法裁判中，还是在审判后程序的准司法裁判中，都有其他两方利害关系人通过权力或权利对检察官行使检察监督权的过程进行制约，从而防止检察监督权行使过程中的异化。此外，在检察官肩负客观公正义务已成为学术界和?务界共识的情况下，检察官成为准司法裁判中的准裁判官就不会有较大的争议。毕竟，检察官在行使检察监督权过程中对相关事项的准司法裁判权只是一种程序上的处分权，并不涉及案件当事人的?体权利，这就不会侵犯法官所独有的终结纠纷的司法裁判权。
(2)检察监督权运行的准司法裁判模式已在?践中初见端倪。在我国检察?践中，已经有部分地区的检察院在审查批捕环节和审查起诉环节进行改革，主要针对的是不批捕说理和不起诉说理。这种逮捕和不批捕、起诉和不起诉的必要性双向说理制度的推行，增强了检察机关办案的透明度，不仅提高了检察机关检察监督的执法水平，而且有效地提升了检察机关进行检察监督的公信力。例如，江西省武宁县检察院对拟不批准逮捕案件，推行双向说理听证机制。先由承办人从犯罪事?、证据认定、法律适用等方面，向公安干警说理阐述，使其明确不批捕案件在证据方面存在的问题以及不批捕后的侦查方向，然后听取其关于采取逮捕措施必要性与合理性的理由及意见。此外，听证会还邀请案件被害人参加，听取其意见。在综合听取公安干警和被害人意见的基础上，结合有关证据进行综合评议，最后作出适用不批捕程序是否合法与必要的决定。而在检察机关作出不起诉决定时，改革之后的做法是：检察官应该告知案件当事人所享有的诉讼权利，听取他们的意见，对合理的部分予以考虑和采纳。对侦查机关的复议复核申请，认真予以审查，告知相应决定。对于在当地影响较大的案件，由检察机关以现场听证会的形式召集侦查机关办案人员、被害人及其近亲属、犯罪嫌疑人、代理律师到场，针对诉讼各方提出的疑问，解释答复。
由此可见，在我国检察监督?践中，许多基层检察机关已经运用自己的智慧，创造性地展开了检查监督权的改革?践。这些改革措施体现出检察监督权准司法裁判的特征，这不仅使程序的利害关系人形成了统一认识，而且化解了社会矛盾纠纷，促进了社会的和谐，更是有力支持了检察监督权的正当性。因此，面对我国检察?践出现的新做法，我们应该认真对待，积极归纳总结出经验，为检查监督权行使方式的诉讼化改造奠定基础。
三、诉讼化改造的具体举措
如前文所述，检察监督权诉讼化改造应该以准司法裁判为构建目标，以程序性裁判为主要内、容，依照裁判中立、程序参与等原则进行改造。从检察监督权行使的诉讼阶段来看，检察监督权的诉讼化改造可分为审前程序的诉讼化改造、审判程序的诉讼化改造和审判后程序的诉讼化改造三个方面。但由于我国检察监督权在审判过程中的行使已经形成了控、辩、审的三方构造，又有法院和被告人依其权力或权利对检察官形成有效制约，加之检察官对审判活动的监督已经从庭审中后移至审判结束后，这使得审判过程中检察监督权滥用的空间大大减少。因此，本文讨论的重点是审前程序阶段和审判后程序阶段对检察监督权行使方式的诉讼化改造。
(一)审前程序的检察监督权诉讼化改造
在审前程序，就目前检察机关行使检察监督权的活动而言，无论是审查批捕，还是审查起诉，程序的利害关系人，如侦查机关、犯罪嫌疑人等基本上不能参与其决策过程。也不论检察机关做出肯定或否定的决定，侦查机关不服的只能向检察机关申请复议、复核；犯罪嫌疑人、被害人不服的也只能向检察机关提出申诉。而“自然正义”原则的要求之一便是裁判者应当听取双方当事人的意见。因此，在该阶段要体现检察监督权的正当性，保障检察官作为案件的裁判者的客观中立性，就必须要有诉讼利害关系人参与到检察官的决策程序当中。具体而言，检察监督权在审前程序的诉讼化改造就是要求检察官在行使检察监督权，决定是否批准逮捕；是否提起公诉时将决策过程公开化，让与刑事诉讼程序有利害关系的侦查机关、犯罪嫌疑人、辩护人，甚至是被害人参与其中。这种程序参与可以借鉴检察机关当前在不批捕、不起诉环节创造的听证说理模式，具体环节步骤设计如下：
(1)由侦查机关就逮捕或起诉的必要性进行举证，并说明理由。
(2)由犯罪嫌疑人及其辩护律师就是否存在逮捕或起诉的必要性进行举证，并说明理由。
(3)由主持听证的检察官就双方争议的焦点进行归纳，再由侦查机关和犯罪嫌疑人及其辩护律师各自进行最后陈述。
(4)由主持听证的检察官在综合案件现有证据，考虑双方意见的基础上，作出是否批准逮捕或提起公诉的决定，并说明理由。
(5)存在被害人的，检察官在作出决定之前还应该听取被害人或其近亲属的意见。重大复杂的案件，则由检察委员会主持听证会，以“简单多数”原则作出是否批准逮捕或提起公诉的决定，。并说明理由。
(6)侦查机关或犯罪嫌疑人及其辩护律师对检察官或检察委员会的决定不服的，有权要求上一级检察机关对该决定进行审核，并作出审查决定，原检察机关应该服从该审查决定。在上级检察机关作出审查决定之前，原检察机关作出的决定推定其有效。
(二)审判后程序的检察监督权诉讼化改造
与审前程序相比，我国当前的检察监督权在审判后程序中的行使显得更为封闭，使得检察监督权的正当性屡受质疑，成为检察监督权被学术界广为诟病的重要原因之一。检察监督权在审判后程序的诉讼化改造主要包括审判监督程序和刑罚执行监督程序两个方面。
(1)审判监督程序中检察监督权的诉讼化改造。依照相关法律规定，检察机关虽然可以通过行使检察监督权来提起审判监督程序，但这种提起程序基本属于检察机关单方面的权力运作行为，带有极强的行政化色彩。因此，对提起审判监督程序进行准司法裁判的诉讼化改造，要以启动再审程序决策过程的去行政化为基本要求。申言之，就是在检察机关发现已经生效的判决、裁定可能有错误时，不论是从何种途径发现，都应该在作出启动审判监督程序决定之前对启动再审的必要性进行听证。为了慎重起见，以及对生效判决、裁定既判力的尊重，结合我国的检察?践，启动再审程序的听证活动应该由发现错误的检察机关的检察委员会主持。首先，由作出生效判决、裁定的法官代表法院就是否存在错误进行举证，并说明理由。其次，由发现已经生效的判决、裁定可能有错误的一方进行举证，并说明理由。再次，由主持听证会的检察长或副检察长归纳双方争议的焦点，由双方进行最后意见陈述。最后，由检察委员会以“绝对多数”的原则认定已经生效的原判决、裁定是否有错误，并在此基础上作出是否启动再审程序的决定，并说明理由。
(2)刑罚执行程序中检察监督权的诉讼化改造。目前，刑罚执行工作，尤其是减刑、假释工作中滋生的司法腐败现象已经成为社会关注的问题之一，违法减刑、假释的案件，在社会上已经引起强烈的不满和批评。针对刑罚执行过程中出现的问题，一个普遍的观点就是对减刑、假释程序进行司法化改造，由刑罚执行机关和检察机关两者进行公开对抗，法院居中进行裁判。叫应该说，这对规范刑罚执行程序不无裨益。我国刑诉法第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，做出最终裁定。”虽然该规定十分明确地赋予检察机关对法院作出的减刑、假释裁定拥有检察监督权力，但是从检察机关行使检察监督权的角度来看，还需要进一步细化，亦即对检察机关向人民法院减刑、假释的裁定提出书面纠正意见这一过程，仍需要进行诉讼化的准司法改造。较为合理的设计是，人民检察院就人民法院减刑、假释的裁定提出书面纠正意见以前，应该给予程序的利害关系人参与和说理的机会。首先，由刑罚执行机关就犯罪人的服刑表现进行举证，被减刑、假释的犯罪人也可以进行附带举证。其次，由作出减刑、假释裁定的法官代表法院就认证过程、认定的事?和裁定的依据进行陈述。再次，由监所检察官就减刑、假释裁定存在的问题进行举证和说理。最后，由参加减刑、假释庭审程序的检察官在综合考虑证据材料和各方意见的基础上，作出是否提出书面纠正意见的决定。
四、代结语：检察监督权诉讼化改造的必要补充
检察监督权的诉讼化改造是一项复杂的系统工程，它不仅是对检察机关行使检查监督权的具体方式、方法的改造，同时也是权力行使观念的革新。而且检察监督权的诉讼化?践能否切?起到提高检察监督的客观性、公正性和正当性的功效，还必须依赖于一些有关的外在配套措施的支持。
首先，极为重要的就是律师介入问题。在我国公诉权与检察监督权合一的情况下，要加大对案件当事人辩护权的保障力度，就需要有外部力量的介入，如此方能克制公诉权一味追诉犯罪的冲动。辩护权具有天然的制约公诉权的特征，使作为私权的辩护权能够监督、约束公诉权的正当行使，预防和控制滥用诉权情形的出现。特别在审前程序和刑罚执行程序中，由于多种原因，当事人的自行辩护具有很大的局限性，律师的帮助对当事人而言就显得非常重要。
其次，改革和完善检察工作考评机制。虽然检察官的客观义务有具体制度的保障，但在相当程度上它还是属于检察官道德与责任的范畴，其?现程度更多地依赖于检察官自身的道德修为与对法律的忠诚度。在案件负担较大的情况下，检察官可能无法去关注案件的所有事?与证据，加之检察?践中对撤案率、不起诉率、无罪判决率的考核，这些因素必然会影响检察官的客观与公正。虽然上述考评指标在一定程度上可以提升检察机关的办案质量，但是不问缘由而过分强调这些指标，则是有违立法本意与法律规定的，并可能会成为压倒检察官内心道德与责任的最后一根稻草，从而使客观义务荡然无存。
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