[摘要]空间地上权是指在他人土地之空中或地下一定空间范围内以有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间的权利。空间地上权由于在立法上没有定义性的规定，所以对其内涵的界定不统一，对其进行界定时必须在其概念中包含区别于普通地上权的特定属性。由于这一权利客体的特殊性决定了我们必须正确分析其物权法属性。同时我国将空间地上权规定在建设用地使用权一章中的立法体例是存在缺陷的，为此我们应采取采取基本法与单行法并列的双重立法模式。
[关键词]空间地上权；空间；建设用地使用权；物权法
[中图分类号]D922.3 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2012)01-0060-03
过去人们对土地的利用一般以水平利用为主。然而，随着我国社会经济的发展和城市化水平的不断提高，土地资源的稀缺性更加突出，合理利用空间成为城市可持续发展的迫切需要。这一需要借助于先进的建筑技术成为了现实。现代城市中立交桥、高架桥、立体停车场、地下铁路等都是对土地立体的开发利用，可见我国对于土地空间的利用情形已十分普遍。但是由于空间具有三维立体性，以至于确定其范围十分困难，从而导致其与周围的空间关系以及权利界限的模糊化和复杂化。这就不可避免地导致权利纠纷的出现，而这些复杂纠纷的解决必须要依靠相关法律制度的完善。我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”学者们一致认为这是我国第一次对空间权作出的规定，但是该条规定过于简单，操作性差。这只是为空间的分层利用指出了方向，许多关于空间地上权的具体问题如权利客体、取得、登记、权利行使以及消灭等都没有作出规定，以致许多的理论问题还存在较大的争议，从而给法官和登记机构适用该条款带来了很多困惑。所以建立健全空间地上权制度具有很重要的理论价值和现实意义。
一、空间地上权的内涵界定，
空间地上权是现代社会对土地立体开发利用而发展起来的一种新型的财产权。但是关于空间地上权的概念，各国立法、学说的见解不同，我国由于没有建立空间地上权制度。故而关于其概念学者们的认识也不统一。如台湾有学者认为是“就同一土地上空及地下分层设定多数不抵触之地上权”。也有学者认为，“分层地上权以土地之某层为标的。系就土地空间之一部或地下之一部设定地上权”。而在我国大陆地区，由于空间权制度的缺失导致学者们对空间地上权概念的理解也不一致。如梁慧星认为空间基地使用权是在地上或者地下一定的三维闭合空间所设立的基地使用权。刘保玉认为空间利用权是指在土地使用权及其效力所及空间之外，对地表上下的一定范围内的空间所享有的排他使用权。当然还有学者认为空间地上权包括在地上权中，不应当确立空间地上权。
可见，之所以对空间地上权的界定存在争议主要是因为立法没有对其作出定义性的规定。空间地上权虽然是地上权的一种，但是它毕竟在客体和效力等方面存在特殊性，所以我们对空间地上权进行界定时必须在其概念中包含区别于普通地上权的特定属性。这些属性应该包括：其一，客体属性。空间地上权的客体为特定的断层空间，这是其之所以为“空间地上权”的原因，也是空间地上权不同于传统地上权的最主要的特点，应该在概念中有所体现。其二，范围属性。空间地上权存在于土地的空中或地中的水平空间，具有立体性，其上下左右的立体界限必须明确。因此，概念中必须含有行使该权利所必须的特定范围，以区别于传统的以土地的上下垂直的所有和利用的法律制度。除次之外，由于其属于地上权的一种。所以概念中也应反映地上权的性质，这主要包括权利属性与目的要素。地上权是重要的用益物权，所以空间地上权概念中要反映这一性质，即“使用他人空间的权利”。地上权使用他人土地的目的是“有建筑物或其他工作物”，空间地上权即为地上权的一种，其概念中自然要反映这一目的要素。
基于以上分析，笔者认为，空间地上权是指在他人土地之空中或地下一定空间范围内以有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间的权利。
准确理解这一概念，需要从以下几方面把握：
首先，空间地上权系存在于他人土地上空或地下的定限物权。空间地上权是以空中或地下一定的空间为客体的权利，而这一特定空间是他人土地的空间，空间地上权人对此只能进行有限的支配，而不是完全没有限制的支配，所以空间地上权为定限物权。
其次。空间地上权是以有建筑物或其他工作物为目的的用益物权。用益物权的根本属性就是用益性，强调最大价值地实现物的使用价值。空间地上权的产生正是源于土地资源的稀缺性与人们需求的矛盾，是人们对土地使用无限扩张的结果。空间地上权正是为了更好的利用土地空间。所以，空间地上权是典型的用益物权。
最后，空间地上权是以特定的空间为客体的空间权。如前所述，空间地上权是空间权体系中最主要的权利，所以空间地上权的客体为“特定空间”。这一特定空间是人力所能支配的空间。而非人力无法控制的宇宙空间以及国际法上的领海领空。而且这一空间是需要明确一定范围的，即上下左右范围是明确的。否则空间权利将无法行使。
二、空间地上权的物权属性分析
空间地上权要成为物权家族中的新成员，须具备物权的基本特征，遵循物权法的基本原则。因此，有必要考察其与众不同的权利性格，分析其是否为适格的物权。
(一)空间地上权的客体
空间地上权以特定空间为客体。自罗马法以来的传统物权法认为。物是指人体以外的人力所能支配且能满足人类生活需要的有体物。如果依照这一标准。空间当然不是有体物，不能成为物权的客体。但是，随着人类社会的发展和科技的进步，一些无体物如电力、气等也具有了一定的经济价值并需要被物权法所保护。于是民法学说认为应该从排他支配的可能性和独立的财产价值要件人手，重新界定物。即不应以有体物为限，凡具有独立的经济价值与排他性支配的物都可成为物权客体。因此，特定于地表上下一定范围的空间凭借先进的建筑技术可以成为物权的客体。但是如何界定作为空间地上权客体的空间也是必须要明确的问题。空间地上权的客体空间一般存在于土地当然附属空间之外的可利用空间。为此，必须要明确土地当然附属空间的范围。这一范围到底应为多少，各国学者有着不同的见解，主要有“利益存在限度说”、“支配可能限度说”、“必要范围说”等。从总体上看利益存在限度说最受支持。并且在一些国家的空间立法中得到了成功应用。如日本于2000年颁布的《大深度地下公共使用特别措施法》采用这一学说否定损失补偿。在我国，法律对此没有明确规定，通说认为以满足土地实际利用的空间为限。即土地使用权的空间因其使用的用途不同而有所差异。地上权实际利用范围之外的空间就是空间地上权客体范围的空间。当然，这一空间也只有通过不动产登记公示后才能为权利人所支配。
空间地上权是在城市化进程中产生的，所以许多学者 把空间地上权的客体空间定位在城市土地的空中或地下，而对农村土地的空间能否成为权利客体则各抒己见。笔者认为，为了更好地解决土地资源的稀缺性与人类不断增长的需求之间的矛盾，随着农业生产技术的改进。农地使用权行使权利空间以外的空间之上当然也可以设立空间地上权，但前提是不妨碍农地使用权的行使。除此之外，国外还有许多设立于水面之上或者水域之下的空间地上权的情况。如日本海底隧道的水下火车站、美国佛罗里达州的水下旅馆等。因此，作为空间地上权客体的空间是一个外延十分宽泛的概念。这一情况在我国未来的空间权立法中应该列入立法者的考虑范畴。
(二)空间地上权与一物一权原则
一物一权原则是指一物权的标的仅以一物为限以及一物之上不能存在两种相同的物权。依照这一原则，一块土地上仅能设立一个地上权。但是出现空间地上权以后，在同一块土地上可以同时设立普通地上权与空间地上权，这样好像与一物一权原则相违背了。但是仔细分析实际上空间地上权的设立是不违背一物一权原则的。首先物权法中的物是法律观念上的物，而不是客观事实上的物。一物应当怎样划分，主要取决于社会观念的认定以及法技术的有效运用。所以土地看起来虽然是连绵不断的，但是由于其稀缺性决定了人们只能不断的立体开发和利用才能满足人们的需要。而这一需要也随着经济和科技的进步逐步实现。这就出现了在同一地表的上下空间划分出一个或数个空间的现象，只要这些空间具有独立的经济价值就可以作为客体登记为空间地上权。其次。从普通地上权和空间地上权的客体来看，二者的客体实际上是不重叠的。因此，只要使用的空间不重叠，就可以在同一块土地上成立数个地上权。如在同一块地上同时成立供高架桥和地下铁之用的空间地上权以及在地表上盖住房之用的普通地上权。
根据我国物权法规定，空间地上权一般是由土地所有权人设立的。那么极易产生的一个问题是土地使用权人是否可以在其使用权附属范围内的空间设立空间地上权。对此反对者认为若是允许使用权人设立空间权将会导致“同一空间的使用权属于不同权利主体而违反‘一物一权’原则”，且“空间权部分从所有权人处取得部分从土地使用权人处取得易导致权源及方式的混乱”。但是，笔者认为，允许土地使用权人在其附属空间设立空间地上权并不违反一物一权原则。如前所述，因为这时空间地上权与传统的土地使用权的使用空间是不重叠的，这两层的空间具有独立的经济价值，可以成为空间地上权的客体。而且更重要的原因是不允许其设立空间地上权不仅是对其权利的严重制约也是对整个国家资源的巨大浪费。因为我国实行的是土地公有制，土地所有权人为国家和集体，而这两类所有权人是不可能实际参与到日常的不动产事务处理的。如甲经拍卖获得一国有土地地皮之土地使用权，经审批得以在此地块上建造十二层高的建筑物。但因为资金有限仅建造了十层，还有二层空间应当属于甲的建设用地使用权范围，若甲想以这两层空间为客体设立空间地上权给乙继续建造，在情理上当然是合理的。由此可见若是禁止使用权人在其可支配权属空间设立空间权将极大地妨碍其对使用权限范围内建筑物及空间更充分的利用，有悖于物尽其用的原则，是对整个国家资源的巨大浪费。那么在土地使用权附属范围内再设定空间权是否会违背物权排他性原则呢?依大陆法系之观念，“为达土地充分利用使用之目的，设定区分地上权之客体，如第三人有使用收益权(如地上权、农用权、地役权、典权、租赁权)，仍容许设定区分地上权，而不拘泥于物权排他性之法理，但应经该第三人之同意”。
三、空间地上权立法体例的思考
从目前各国的立法体例来看。空间利用的立法经历了一个由地上权涵盖空间地上权到空间地上权逐步独立的过程。德国立法将空间权直接归入地上权一章。我国台湾地区也以法律包裹的方式在《大众捷运法》中建立了空间地上权制度，日本则在其民法典“地上权”一章中的最后一个条款(第269条第2款)明确规定了空间地上权，而美国则采单独制定空间法的立法体例。这说明，在传统地上权制度下解决土地空间立体利用的问题。虽然暂时阻止了空间“逃逸”的现象，但在配套技术上仍显不足。
由于我国《物权法》中并不存在地上权概念，故将空间地上权在最接近于地上权的建设用地使用权中进行规定。这一做法虽然在一定程度上也参考了大陆法系国家的做法，但是仍不利于有效地利用有限的土地资源。首先，空间地上权的客体范围缩小了。我国《物权法》第135条规定，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。显然建设用地使用权所涵盖的范围仅仅是国有土地。而《物权法》第136条规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。这表明空间地上权只能设立在城市国有土地之上。而如前所述，空间地上权是指在他人土地之空中或地下一定空间范围内以有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间的权利，不问他人土地为城市或农村土地。由此可见，在我国空间地上权的客体范围缩小了，农村住宅用地上可轻松设置的空间地上权在我国难以实现。其次，这一立法体例使得空间地上权的取得方式受到了极大的限制。一般认为所有权人对于地上权的设定乃是空间地上权取得的最主要的法律事实，而根据我国《物权法》的规定，建设用地使用权的取得方式主要为出让或者划拨，由于个人并不能成为土地所有权人，因此所有权人依法律行为在自己土地上设定建设土地使用权几乎无可能发生。所以我国把空间地上权作为建设土地使用权的特殊形式规定就使得空间地上权的取得方式也受到此限制。
因此，从法律的前瞻性角度来看，我们还是应该借鉴国外先进的立法经验，结合我国的实际国情，采取基本法与单行法并列的双重立法模式。这样既可以避免大陆法系体系严格、内容僵化的弊端，又可以吸收英美法系国家不受体系约束，立法技术简单的优点。为此我们应以物权法为基本法，改变把空间地上权规定在建设用地使用权中的方式，对空间地上权作专门规定，再以单行法的形式制定“空间法”，这样才能更好地规范对土地的立体利用，保护权利人的合法权益。
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