[摘要] 我国《合同法》引入了具有典型英美法传统的预期违约制度。预期违约的类型，一直是我国法学理论界的重要讨论话题。本文提出预期违约宜分为明示拒绝履行、默示拒绝履行和预期不能履行三种具体形态，并重点论证了笔者关于默示拒绝履行构成要件的观点。
[关键词] 默示拒绝履行构成要件合同法
我国《合同法》公布后, 就预期违约的分类，在理论界形成了不同认识，其中将预期违约分为明示毁约和默示毁约的观点，已成为主流观点。默示作为意思表示，必然具备意思表示的三项要素，即效果意思、表示意思与表示行为。因此，默示须是人的行为，必须包含与该行为的法律后果相关联的主观意志要素。而预期不能履行的成立事由，可能与当事人的主观意志要素无关，与人的行为无关。上述主流观点实际上把英美法中的默示拒绝履行和预期不能履行都包括在默示毁约类型中了，其分类标准并不科学，不当地扩大了默示毁约的范围，这不能不说是一种缺憾。 笔者认为，预期违约宜分为明示拒绝履行、默示拒绝履行和预期不能履行。基于篇幅，本文仅就默示拒绝履行的构成要件，提出自己的一管之见，以求教于方家。
一、英美法系默示拒绝履行构成理论
默示拒绝履行是英国合同法上相对于明示拒绝履行的另一种重要的预期违约形态，它是指从债务人的行为中可合理地推断出他不再意欲履行合同。美国合同法关于预期违约的三种情况(即由语词构成的拒绝履行、由行为构成的拒绝履行及预期不能履行)中，由行为构成的拒绝履行其实即为默示拒绝履行，是指“自愿的、肯定性的使债务人将不能或明显不能履行的行为。”综合起来，英美法系默示拒绝履行必须符合以下构成要件：
1.当事人对合同的拒绝履行必须无合法的理由。否则，不构成默示拒绝履行。依照英美法的实践，判断对合同的拒绝履行是否有合法理由，需要对合同的性质、附随的条件和激发违约的动机进行深入的调查研究，而不能孤立地进行考察。“一种仅仅是出于诚意的误解，如果条件允许纠正，将不能作为拒绝履行的指控。”
2.以行为表明届时将不履行合同。美国《合同法重述》中陈述了构成预期拒绝履行的三种情况，后两种即为以行为构成的默示拒绝履行，即：“……；（2)向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西;（3)任何导致其实际履行合同不可能或显而易见不可能的故意的行为。”
3.以行为表示的拒绝须是“清楚的”和“绝对的”。什么样的行为构成“清楚的”和“绝对的”拒绝履行，相对于语言来说，更加难以判断。英美判例法在这方面也没有一个明确的标准。一般认为，在合同履行期限到来前，当事人的某种行为造成合同不可能履行的结果，或任何通情达理的第三人会合理的认为合同义务的拒绝履行，即构成默示拒绝履行。对这种“合理性”的标准的认定，仍然主要靠法官对案件事实及相关因素的判断，需要法官的自由裁量权的充分发挥。
4.这种拒绝对另一方当事人的合同利益造成重大损害。如何确定是造成重大合同损害还是一般合同损害呢？根据英国法的合同实践和传统理论，将违反合同造成损害的情形区分为违反条件和违反担保。凡属合同中的主要条款，称为“条件”；如果一方当事人违反了条件，即违反了合同的主要条款，将给对方当事人造成重大合同损害。反之，合同中的次要条款称为“担保”；如果违反了合同的担保，即违反了合同的次要条款，给对方当事人造成的只是一般合同损害。而美国法把违约损害分为轻微违约和重大违约。轻微违约是指合同当事人在履行中尽管有一些瑕疵，但另一方已从中获得该项交易的主要利益了，其所受到的只是轻微损害。重大违约是指合同一方没有履行或履行有严重缺陷，致使另一方不能得到该合同项下的主要利益，其所受到的就是重大合同损害了。
二、我国默示毁约构成理论
我国的默示毁约与英美法系的默示拒绝履行在性质上都违反了合同当事人应“相互寄予期望”的原则，形成了破坏当事人间合同关系的危险，都允许债权人采取一定措施防止未来违约的实际发生从而维护交易安全。然而，两者在构成理论上存在明显差别。我国的默示毁约构成要件有以下几方面：
1.债权人预见到债务人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同。预见的情况包括两种情况：一是没有能力履约，如出现资金困难、支付能力欠缺、欠债过多难以清偿等。二是不履行合同，如对方商业信用不佳、已将货物转卖等。无论上述何种情况，债务人都没有明确表示他将拒绝履行合同义务，否则就构成明示毁约。
2.债权人的预见有确切的证据。债权人预见债务人在履行期限到来时不会或不能履约，毕竟只是主观判断，具有强烈的主观因素，为了使此种预见具有客观性，就必须要借助一定的客观标准来判定是否构成默示毁约;否则，必然会出现主观臆断、滥用中止权的现象。就判定的标准而言，采取的是“确切证据”标准。所谓“确切证据”标准，就是指要求预见的债权人必须举证证明对方届时确实不能或不会履约，其举出的证据是否确切，应由审判人员予以确定。从我国审判实际来看，在下列情况下可认为是具有确凿证据:第一，出卖人就同一标的物订立两份买卖合同，如果标的物为特定物，或者致使其根本无能力清偿第一个合同债务，则一旦第一个合同的买受人得知出卖人与他人就同一标的物订约后，即可认为具有确凿证据;第二，出卖人得知买受人拖欠他人债务，以致欠债累累，不能清偿债务;第三，在合同订立后，出卖人得知买受人已多次移转财产、逃避债务，或有其他欺诈行为；第四，在合同订立后，出卖人得知买受人经营不善或多次交易失败，或遭受意外损失，已经出现严重亏损，影响其清偿能力；第五，在合同订立后，买受人已不能按期从事合同规定的各项履约的准备工作；第六，在法人变更以后，未能在合理期限内通知债权人。
3.被要求提供履约保证的债务人不能在合理期限内提供充分保证。按照学者的一般看法，提供的履约保证不一定是财产担保，但如果债务人愿提供财产担保，则更符合债权人的利益。只要是足以使债权人消除对债务人有可能违约的疑虑的保证，都是充分保证。一项保证是否充分应由债权人自己决定，即他人认为该保证是不充分的，但债权人认为已经充分，则应认为已经足够，法律不应多加干预。但是，如果债务人提供的保证，在一般人看来已经足够，而债权人仍向债务人提出不合理要求的，债务人有权拒绝。履约保证应在合理的期限内做出，超出合理期限，则债权人有权拒绝，并以默示毁约认定。
三、笔者观点
笔者认为,默示拒绝履行的构成要件是单一的，即债权人预见到债务人在履行期限届满前将不履行合同主要义务。理由如下:
1.“默示”，依《辞海》的解释，即当事人的意思表示不用语言文字来表达，而是以行为间接推知。可见，默示拒绝履行是行为事实推定的预期违约。
事实推定，是根据经验法则，从已知事实出发，推定需证明的事实的真伪的过程。所谓经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。”然而，推定预期拒绝履行的合同债权人的经验法则是社会日常经验法则中一个特殊的组成部分，其特殊性表现在债权人往往根据自身的学识、亲身生活体验及公理经验作为推理定式。何况，推定本身不可避免地存在局限性。因此，对于预期拒绝履行的事实推定，应给予因推定的适用而将遭受不利后果的债务人以反驳的机会。推定只是选择一个或然性的结论作为推定事实。因此，当债务人能反证足以推翻推定结论时，就不能以此作为事实认定;而债务人在合理期限内提供到期履约的充分担保即是有力的反证。可见，在合理期限内提供充分保证并非是默示拒绝履行的构成要件，而是反证依据。
值得说明的是，预期拒绝履行事实推定的最终确认权应归人民法院或仲裁机构，毕竟事实推定是认定案件事实的一种证据法则。《合同法》第96条规定，“当事人一方依照第九十四条的规定解除合同的，应当通知对方。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”笔者认为，其立法本意应是确认债权人事实推定是否符合经验法则，而非确认债权人在对方违约后解除合同的合法合理性，因为预期违约是根本违约，一旦债务人根本违约，债权人的解除合同权是当然的，无需审查确认。
2.默示拒绝履行不应与默示拒绝履行引起的预期违约责任相混淆。
英美法系把预期违约及预期违约责任紧密联系在一起，因此英美法系中预期违约的构成要件就是承担预期违约责任的要件。实际上，我国预期违约理论中也存在同样的缺陷。
基于合同法的发展趋势、违约责任的本质以及严格责任显而易见的优点，我国《合同法》在违约责任归责原则上最终确立了严格责任原则，但缔约过失责任等仍适用过错责任原则。缔约过失责任制度是诚实信用原则在合同订立阶段的具体表现。笔者认为，同样反映诚实信用原则精神的预期违约责任也应采取过错责任原则。预期违约责任并非是合同义务的转化，追究预期违约责任并非是在执行当事人的意愿和约定，因此，预期违约责任在归责原则上不应像实际违约责任那样严格。
我国合同实践中，一般将“一物二卖”行为推定为拒绝履行合同，即出卖人就同一标的物订立两份买卖合同，如果标的物为特定物，或根本无能力同时履行两个合同的债务，则一旦一个合同的买受人得知出卖人与他人就同一标的物订约后，即可推定其将拒绝履行合同。但这“一物二卖”行为本身并不能表明出卖人主观上有过错。如果双方签订的是买回合同，那么根本不会影响到另一合同的履行。所谓“买回”，即在买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产或动产。可见，这样的“一物二卖”行为，没有违背诚实信用原则，合同主体未进行任何欺诈，依然恪守信用，债权人当然不能追究预期违约责任。
因此，笔者认为债务人不能在合理期限内提供充分履约担保，是其主观过错的表现，是预期违约责任的主观构成要件，而非默示拒绝履行的构成要件。
3.丧失或者可能丧失履行债务能力的行为引起的不安抗辩权，本质上是对默示拒绝履行的抗辩。
预期违约与不安抗辩权在制度价值上确实具有相同之处，都具有有效防止损害扩大，减少债权人利益损失，维护市场交易秩序的价值，符合合同法对信赖利益予以有效保护的立法趋势。但是两者理论体系层次不同，前者是违约形态的范畴，后者是暂时阻却对方请求权效力发生的合同履行抗辩权。笔者认为，丧失或者可能丧失履行债务能力的行为引起的不安抗辩权，实际上是对默示拒绝履行的抗辩。如果采用通说，将“债务人不能在合理期限内提供充分履约担保”视为默示拒绝履行的构成要件;那么，不安抗辩权的法律后果中就不应该也不必包括“通知对方提供担保的义务”这一内容。
4.依照通说，在债权人预见到债务人在履行期限届满前将不履行合同主要义务的情形下，债务人不能在合理期限内提供充分履约担保的，债权人可解除合同;反之，不能解除合同。这表明，此时债务人提供履约担保是其义务，该义务的违反最终形成根本违约。但根据我国合同法，确认默示拒绝履行的构成，并不需要经过“要求提供履约担保”这一中间环节。也就是说，债务人没有提供履约担保的义务。既然债务人无此义务，那么为什么债务人不能提供履约担保会产生不利于他的法律后果呢?
参考文献:
[1]王利明著:《民商法研究》（第2辑），法律出版社2001年版，第483页
[2][日]四宫和夫、能见善久著：《民法总则》（第五版增补版），东京弘文堂2000年版，第171页
[3]美国《合同法重述》(第二版),第250条第2项
[4]Calamari & Perillo, Contract, Third Edition,1987,P.459
[5]毕玉谦:《举证责任分配体系之构建》,载《法学研究》1999年第2期，第59页
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