摘要：社会保障权是基本的人权，人权保障是法治社会的应然要求和目标。社会保障权可诉性之争论一直是国际人权界和法学界争论不休的话题。传统理论基于社会保障权与自由权的差异性、法院裁决的合法性以及法院能力考量，否定社会保障权的可诉性。传统否定社会保障权可诉性有三种假说，但都颇值质疑，而从学理和案例实践层面均证成社会保障权的可诉性。
关键词：社会保障权；可诉性；合法性；机构能力
中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1001－8204(2012)0l－0045-04
社会保障权可诉性是指社会保障权在国际和国内层面通过司法或准司法的方式寻求实现的可行性。从法治精神而言，凡权利皆有救济，在各种救济途径中，司法救济是最重要的救济。故此，霍尔姆斯给基本权利下了个一针见血的概念――“作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。”可是，在世界人权语境下，有关社会社会保障权的可诉性之争似乎从来没有停止过。理论界对社会保障权的可诉性质持否定的观点源于社会保障权符合以下三个一般性的假设：(1)社会保障权与公民权利和政治权利有着内在性质的不同；(2)若法院介入社会和经济政策领域就会构成不合法、不正当行使司法权力，破坏三权分立的基本原理；(3)法院及其它决策机构能力有限，不能够准确地裁判和执行社会保障权。本文认为上述三个假设都是颇值质疑的。
一、公民和政治权利与社会保障权的差异分析
否定社会权利和经济权利有可诉性的观点源于对社会权利和经济权利与公民和政治权利之间的界定不清楚。为了叙述的方便，本文所指的“社会权利”一律以“社会保障权”代称，理由是社会保障权属于社会权之一种。大凡认为社会保障权与公民权利和政治权利有不同者，其理由包括：(1)就不同的权利对国家施加的义务而言，公民权利和政治权利、社会保障权所施加的义务有消极性与积极性之分；(2)从资源的量而言，社会保障权会因资源的稀缺而变得不可实行，而公民权利和政治权利任何时间都是现实可行的，这类权利属于“即时”兑现的权利；(3)有一种理念认为国家履行逐步实现社会保障权的义务涉及到法院对国家不作为的审查，而公民权利和政治权利涉及法院对国家作为的审查。
(一)权利对应的义务性质之不同
笔者认为，上述认识和观念是由于对两组权利的性质的错误解读造成的。正如南非著名人权学家桑德拉，李本伯格(Sandra Liebenberg)教授在其著作《经济、社会和文化权利公约，及其对南非的意义》所指出的那样，“一般认为，所有人权均要求国家从事消极行为和积极行为并要求各个层次的资源配给。”显然，社会保障权对国家施加的不是纯粹的积极义务。一项权利同时要求国家承担消极义务和积极义务的情形，已经为国际人权条约在表述权利时所明文承认。许多国家宪法也是如此规定的，比如《南非共和国宪法》第7条第2款就规定国家必须尊重、保护、促进和实现《权利法案》中承认的权利。另外，国际条约监督机构的声明也是如此宣扬的，比如经济、社会和文化权利委员会反复强调所有的人权对缔约国都施加了三类或三层义务：尊重义务、保护义务和实现义务。义务层次中的尊重和保护义务，国家在这个层面，所负的义务也是积极的。换言之，两类权利均要求国家采取行动实现个人享有的权利，但是社会保障权要求国家承担的更多的是作为义务，而公民权利和政治权利要求国家承担的更多的是消极不作为的义务。
(二)权利救济的成本差异
对社会保障权持否定论者提出的第二项假设的中心命题是：由于公民权利和政治权利属于“某些事情不得为之的权利”，因此，它们多数无需成本也对资源没有任何依赖，总是可以实现的。比较之下，社会保障权被认为不可避免地要依赖于资源的丰富程度，所以，若资源稀缺，则社会保障权无以实现。一项权利是否为无成本的权利，其决定性因素是对应的义务，而非取决于一项权利被归类为公民权利和政治权利抑或社会保障权利。比如获得公正审判权至关重要，但是建造和维护基础设施来实现该政治权利却必然花费成本。另一方面，社会保障权要求国家承担的诸多积极义务从长远来看，根本不需要花费任何成本，甚至实际上可能为国家节约相当大的开支。比如，要求国家确保提供适足的教育或培训、消除获得土地、住房和就业机会的障碍都可能削减国家为维护社会稳定、减少失业和避免国民无家可归而支出的成本。一个不争的事实是：有些与社会保障权相关的义务更可能需要耗费资源，但是两套权利体系之间的这点差异仅表现为程度上的而非性质上的。
(三)两套权利对审查国家行动与不作为的差异
对社会保障权持否定论者认为，要求国家承担的实现或逐步实现社会保障权的义务必然要求法院对政府的不作为进行审查义务，而公民权利和政治权利必然要求法院对国家行动进行审查。笔者认为上述认识同样是过于简单的看法。“国家作为与不作为二分法”作为判定某项权利是否可诉的依据时，法院通常会发现这一标准极为棘手，部分是由于绝大多数“不作为”的例子均可视为“作为”的例子。比如，加拿大最高法院在1998年Vriend v?Alberta案中宣称：任何试图限制法院的自由裁量权范围，使之仅凭“立法作为与不作为”这一棘手的二分法作为认定权利违反的依据，将是不切实际的，也是不公平的。法院认为，不作为或者疏忽导致违反权利的结果，这就表明更多的顺从立法机关对救济的规定，而不太可能表明争议的权利属于不可诉的权利。从司法实践层面来看，某项权利是否被侵犯不应当看被指控的情势是构成国家的作为而不是构成不作为。一项权利是否被侵犯、该项权利是否为法院所保护和执行，应该取决于被指控的法律或政策的效果，不得以系争的措施是否被归属于国家作为或不作为的范畴。
二、社会保障权可诉性的合法性之质疑及反驳
(一)民主合法性的考量
对社会保障权的可诉性内含的合法性的反对者认为，对社会保障权的司法裁判具有“反民主”和“反多数主义”的性质。他们的理由是管理公共钱袋或者制定社会经济政策都应该仅由选举产生的人民代表们来行使权力。然而，有必要思考的是：这些关切或担忧在社会保障权上要表现得突出一些，而在公民权利和政治权利上却表现得不太强烈呢?在民主国家凡是符合宪法的人权规范将约束、限制和指导民主选举产生的人民代表们的行为。所以，指责社会保障权裁判有反民主性质的反驳者所提出的质疑应当放到一个更加宽泛的框架内探讨――司法约束的合法性，也即：对民主选举的机关和人权对于改进而不是破坏民主治理的作用的司法审查的合法性问题。
反对以不合民主的方式侵入政府的财政决定有着深刻的历史渊源，特别是在普通法系国家，更是如此。财政决策较之于其他治理领域要求更严格的保护议会主权和行政权的观念最早可以追溯到英国17世纪中叶的议会改革，当时要求限制国王的权力，将征收权交 给议会独享。然而，认为司法机关可以通过审查政府决定是否遵守了基本权利的方式而极大地改善民主治理这一现代理念，起源极不相同。此类审查的民主合法性源于这样的需要――确保少数者的权利和政治上无权者的权利不受多数主义决策程序的侵犯。历史上属于政府部门专门管辖的事项可能会因社会保障权的计划或政策的决定而遭遇财政上的不利后果，但是它们也可能属于最弱势者和政治上被边缘化的群体最希望主张个人安全与尊严的领域。
因此，笔者认为，若将人权争议人为地划分为“社会的和经济的”抑或“公民的和政治的”，或者两者兼而有之，并不能帮助我们回答法院裁判社会保障权所扮演的角色的民主合法性问题。
(二)权力分立的考量
法院对社会保障权进行司法审查的合法性受到可诉性否定论者的质疑。否定论者所持的一个理由是司法干预社会保障权的诉求将导致违反三权分立原则。比如，西方学者杰拉德?霍格教授2001年撰文《指令性原则、社会经济权利与宪法》指出，“法院审查社会保障权争议的时候，法院若要审查被指控的行为，它必然行使传统上属于其它政府部门的部分职能，比如，社会保障权的预算意义和政府支出的优先领域问题。”否论定者的结论就是――正如西方学者杰拉德?霍格教授2001年发表的论著《司法审查与社会保障权》所指出的那样，“如果社会保障权被认定为‘可诉的’，并且为法院的判决所支持，那么，这样的结果倾向于扭曲传统的司法机关与政府其它部门之间的平衡状态，使更多的权力转移给了司法机关。”笔者认为，否定论者的上述说法都是难以成立的。
首先，就社会保障权的司法裁判结果的预算意义而言，联合国经济、社会和文化权利委员会早已指出：“一般而言，法院总是要介入大量的有重大资源意义的事项。”也就是说，法院对某一争议的司法审查必然涉及资源分配问题，不可以据此就否定凡是涉及资源分配的争议都不具有可诉性。如南非最高法院在“第一认证判决(First Certification Judgment)”中也得出了类似的结论。法院明确地驳回了这样的观点――《南非宪法》所记载的社会保障权违反了三权分立思想，这是因为其结果会导致法院指导政府到底该怎样进行预算的分配。南非最高法院对此反驳说：“法院可能要求政府向那些原本不在接受福利者范围的特定阶层的人提供法律援助或者给予国家福利。我们的观点是不可以认为通过将社会保障权载入一项权利法案，一项任务就交给了法院之后，与传统上导致权力分立的权利法案所分配给法院的任务截然不同。社会保障权几乎不可避免地会引起此类后果。这样的事实于我们而言似乎并不能够构成社会保障权有可诉性的障碍。”也就是说，法院审理社会保障权争议必然引起像权利分配与资源分配之类的后果，涉及政府其它部门的职能，这是常态。所以，因为担心预算后果而否定社会保障权的可诉性的论断是站不住脚的。
其次，权力向司法机关的过度转移并不能够构成否定社会保障权可诉性的正当根据。对国家行动进行审查，检验其是否遵守了基本人权的任务通常是分配给法院或类似的司法机关。法院负责审查政府的决定、政策或计划是否遵守基本人权的时候，“权力转向”司法机关，实属理所当然。因为司法审查是基于人权建立的民主国家普遍实行的权力平衡观念的组成部分。
相反，如果将社会保障权争议排除出司法审查的范围，这在本质上是将司法的角色向立法机关转移，这必将扭曲民主国家实行的各项制度的传统角色。向立法机关授予审查自身行为是否尊重了基本权利的权力就相当于赋予立法机关一项通常保留给司法机关的职能；如此也就是向经选举产生的部门授予了无限制的权力。虽然权力分立理论意义重大，但是它必须结合其它原则一致性地予以适用，比如要与法治原则和宪法至上原则保持一致。所有政府部门都必须遵守和履行它们依法承担的宪法义务，包括与社会保障权相关的义务。
2002年南非宪法法院审理的“Minister 0f Health v，Treatment Action Campaign(No，2)一案”处理的是司法干预政府决策是否会构成对权力分立理论的破坏的问题。南非法院解释说：某些事项显然属于此一部门管辖的事项而不属于另一部门管辖的事项。所有部门应当对此一分权模式很敏感并予以尊重。然而，这不意味着法院就不可以或不得作出任何对政府政策有冲击的命令。法院的基本义务是向宪法和法律承担的，“法院应当无所畏惧、毫无偏见地公正适用”。
三、法院裁判社会保障权争议的机构能力不足
对社会保障权的可诉性持否定论者认为，法院裁判社会保障权争议超越了法院作为司法机关本身所具备的机构能力，理由如下：(1)法院缺乏处理社会保障权争议必备的信息和专业知识与技能；(2)法院应付不了“多中心的任务”。笔者认为这两个理由也是站不住脚的。
(一)法院信息、知识与技能的缺乏及反驳
一方面，对社会保障权可诉性持否定论者认为法院缺乏必要的信息，无法审判社会保障权争议，他们主要担心的是：法院不能够确切地查明和领会特定的社会保障政策或决定的合理理由是什么、为什么对某些特定的领域要进行资源的优先配置。
笔者认为上述否定论者的担心是多余的。这是因为法官可以通过多种渠道获取信息，且可以通过多种不同的方式获取信息。个案中当事人的律师有一条基本的责任就是确保获得足够的信息并递交给法院。一旦上庭，此类信息就必须接受质证，由此鼓励当事人尽可能多地向法院提交支持己方主张的证据，防止当事人提交不准确的和不完整的信息。在审理过程中法院也可能会从律师或目击证人那里搜集更多的证据。在许多司法管辖区法院还可以通过“法庭之友”获得额外的信息，也可以从第三方那里获得信息。
另一方面，也有人争辩说：法官由于可能缺乏经验和技术，解释和处理不了那些具有财政性质和社会保障性质的专业化的信息。因此，法官也就没有能力裁决社会保障权争议。本文认为如果因为担心法官不具备财经和社会保障方面的专业知识就直接断定法院不能裁判任何类型的权利争议，这是极其武断的。权利请求人请求法院审理社会保障权争议的目的不是要从法院那里获得多少高深的政策问题的专业知识，相反，请求人需要法院做的是运用法律知识审查政府的决定或政策是不是违反了法律的要求。当事人信赖的是法院的“传统职能”：听取权利请求人和其他证人对具体案情的诉说、听取对方当事人的辩解，最后将法律公平和公正地适用于本案的事实。即使法院可能在特定领域不具备专业知识，但是法官完全可以通过审判经验和司法教育获得。
此外，往往存在的一种可能性是：法官被“委派”特定的任务，有一个前提是所委派的任务被视为是合适的任务。比如，在美国，法院往往会聘请个人和团体，包括专家、咨询团、法院任命的专家，帮助法院专门评估证据并解决技术难题。因此，笔者认为，一旦法院收集到了足够的信息，愿意对社会保障权争议进行司法审查的话，我们就不可以断定法院没有足够的机构能力去处理那些具有统计、社会保障、金融?质的证据，
(二)法院难以应付多中心任务及反驳
西方著名宪法学者隆?富勒(Lon Fuller)教授早在1978年就在《哈佛法律评论》上撰文《司法裁判的形式与限制》断言：法律裁判不可能成功地应对“多中心的情势。”就司法语境而言，多中心的情势指的是司法决定将会对之产生复杂的反响并超越当事人和事实条件。有人认为，法院不太适合作出多中心的决定。这是因为司法裁判程序有若干特征阻碍法院成功地完成社会保障权争议的司法审查。南非宪法法院的奥里根大法官曾经指出，法院裁判的有预算意义的争议属于典型的多中心的问题，他说：“如果法院判定将一笔钱分配给特定的功能，这就意味着另一项功能就会少获得一部分钱。因为预算的资金总量是不变的。分配的任何变化都将对所有其他涉及预算的判决发生或大或小的冲击。”也就是说，社会保障权裁判也可能涉及复杂的政策选择问题，会辐射出深远的社会和经济意义。毫无疑问的是，法院面临社会保障权争议的时候，它必须敏锐地洞察到那些对资源有竞争性需要和诉求的情形。这样法院才可能有效地裁决社会保障权争议。
四、结语
基于对社会保障权的权利属性的认识不同以及法院裁决社会保障争议的合法性与能力的考量，社会保障权的可诉性之争辩似乎在国际、区域社会或一国内远未休止，但随着《国际经济、社会和文化权利公约任择议定书》通过个人来文申诉机制，还有公约一般性意见书对社会保障权解释的更加具体，特别是通过对宪法政治权利的扩张性解释，一体化的保护和救济必成为社会保障权未来实现的方向。学界关注的重点更可能转向国际公约如何在国内的适用以及在国内层面上从宪法角度和普通法律角度如何构建社会保障权的救济制度和程序。