[摘要]由于刑法对容留卖淫罪采用了简单罪状的形式，司法实务中经常出现容留卖淫罪认定标准不统一的问题，难保个索处理平衡。通过对容留卖淫罪主客观.要件及入罪标准的分析，试厘清罪与非罪、此罪与彼罪之界限，从而确保法律适用的公平公正。
[关键词]容留卖淫；主观要件；客观要件
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-042-02
《中华人民共和国刑法》第359条规定：“容留他人卖淫，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”由此，我国刑法对本罪的规定采用的是简单罪状的形式，对容留卖淫罪的主观故意、行为方式等犯罪构成具体要件都未有明确的界定和表述。这种概括和原则化的规定，尽管有利于包纳多种犯罪形式，却也因此导致了长期以来司法实务中经常出现容留卖淫罪认定标准不统一的问题，各地对具体法律适用存在较大差异，难以保证个案处理的平衡性。有鉴于此，对容留卖淫罪的相关疑难、争议问题进行系统的研究与探讨，无论是在刑事理论还是司法实践中都具有重要的意义。
一、容留卖淫罪主观要件之探考
犯罪故意是犯罪主观构成要件中最重要的要素，也是区别罪与非罪、此罪与彼罪的重要考量因素之一。我国刑法第14条第一款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”容留卖淫罪主观上只能由故意构成，过失不能构成本罪，这一点在理论与司法实践中均不存在争议。但对于本罪是否存在间接故意，则存在两种截然相反的意见：一种意见认为，容留卖淫必须是基于直接故意的行为，间接故意无法构成本罪：。另一种意见则认为，作为故意犯罪的一种，无论是直接故意还是间接故意，都是其犯罪构成的法定合理要件，间接故意亦可构成本罪。笔者同意第二种观点，即容留卖淫罪既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。理由如下：
首先，我国刑法及相关司法解释均没有明确对容留卖淫罪排除间接故意。将容留卖淫罪的主观方面解读为直接故意，是对刑法的不当缩小解释，背离了刑法的立法原意。
其次，容留卖淫的行为人主观态度表现为间接故意时，与直接故意同样具有非难可能性。实践中，容留卖淫罪一般存在行为人积极追求实现的容留卖淫和放任容留他人卖淫两种情形，第一种情形主观上是直接故意，往往表现为行为人为牟利或其他目的为卖淫人员提供卖淫场所。第二种情形也即放任的容留行为是一种间接故意，主要表现为行为人在主观上已经认识到自己为他人所提供的场所可能被利用于发生卖淫行为，而放任这种行为的发生。由此，容留卖淫罪的间接故意具有刑法意义上的非难可能性，也应是构成容留卖淫罪题中应有之义。
再次，对容留卖淫罪摒除间接故意，不当缩小了本罪的惩罚范畴，不利于惩治犯罪，保护法益。司法实践中，区分容留卖淫罪的直接故意与间接故意的重要证据之一是犯罪嫌疑人的供述，而犯罪嫌疑人的本能是作出有利于自己的辩解，如果一味追求嫌疑人对容留行为有积极追求或是明知必然发生的直接故意，那么在证据获取上将造成很大困难，客观上会导致放纵了犯罪分子，造成“坦白从严、抗拒从宽”的尴尬局面。
二、容留卖淫罪犯罪客观要件之探考
目前，在我国的司法实践中，对于犯罪既遂的认定标准一般采用构成要件齐备说，也即认为犯罪既遂是指行为人实施的行为齐备了具体犯罪构成全部要件的情形。由于我国刑法对容留卖淫罪采取了简单罪状的方式，对犯罪构成特征没有进行具体描述，不同地区存在不同的标准，导致相似个案处理结果大相径庭，严重影响了法律的公信力，确立严格的既遂标准，规范司法的平衡与公正，是亟待解决的问题。
(一)容留他人卖淫中的“卖淫”行为如何界定
要界定卖淫行为，首先要明晰卖淫的主体范围。我国79年刑法明确规制卖淫行为主体为“妇女”，而1991年全国人大的决定、1997年新刑法却对卖淫主体采用了“他人”这个概念。尽管没有说明他人的范围，但是通过对主体描述的前后对比，我们可以看出立法者的意旨，在于进一步扩大认定卖淫主体的范围：不仅包括女子向男子卖淫，男子向妇女卖淫，甚至同性向对方卖淫，均可以构成刑法意义上的卖淫主体。司法实践中也早有类似的判例，2004年2月6日，南京市秦淮区法院对被告李某组织同性卖淫的行为，最终以组织卖淫罪判处了李某有期徒刑8年，罚金人民币6万元。
要界定卖淫行为，还需要对卖淫的形式进行确认。目前在我国司法实践中，普遍对卖淫的认定采取谨慎态度，将刑法中的卖淫仅仅定义为特指男女之间的性交行为。而将口淫、手淫等均排除在刑法意义上的卖淫行为之外。笔者认为，这种认定标准虽然可操作性较强，但过于机械，是对法律的僵化解读。探究立法原意，刑法之所以将容留卖淫罪纳入刑事处罚的范围，是因为该行为为卖淫这种以性易钱的违法行为提供了便利条件，客观上推动了卖淫嫖娼的实现，破坏了良好的社会道德风尚和伦理秩序，侵害了正常的社会管理秩序。究其本质，这些行为都符合卖淫反道德的根本特征：以性易钱――通过提供性服务去换取钱财，以贩卖性服务的方式去满足嫖客的需求――如果将这些行为都排除在卖淫之外，不仅背离了立法精神，而且是对同质行为进行了罪与非罪两种截然不同的刑法评价，损害了刑法的客观性和公正性。综上，笔者认为，界定刑法中的“卖淫”行为，应当透过现象看本质，将各种以牟利为目的向不特定他人提供性服务的行为，都划归为刑法意义上的卖淫行为。继而对容留各种卖淫活动的行为人，都应当以容留卖淫罪追究其刑事责任。2007年国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函中，指出经征求全国人大常委会法工委意见，认为卖淫嫖娼是通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼的认定。尽管该复函不能作为定案的法律依据，但反映了刑法的立法原意，对于司法实践具有一定的指导意义。
(二)对“容留”行为的解读
对容留卖淫罪的容留行为如何解读，目前存在两种主流观点：第一种观点是从容留的字面本义上诠释，取容纳、收留之义。另一观点则认为容留不仅包括行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为，还包括为他人卖淫提供需要的物品、用具及创造其他条件，如为他人卖淫望风等。笔者同意第一种观点，理由有二：其一，容留的内涵在于提供场所，从其词义并不能推出创造其他便利条件等行为。将其他便利条件划入容留的外延无可厚非，但前提在于内涵不变。其二，根据刑法规定，为卖淫提供方便、创造条件的辅助行为(不包括提供场所的容留行为)，只有在辅助对象是组织卖淫时，才达到入罪的标准。如果协助的对象不是组织卖淫，而仅仅是普通的卖淫行为，如为卖淫女望风、做饭、提供其他必需物品的行为，达不到入罪标准，更不能用容留卖淫罪进行刑法评价。 三、容留卖淫罪的入罪标准
容留卖淫罪的入罪标准，在实践执行中十分混乱，可谓仁者见仁、智者见智。争议的焦点主要集中在容留他人卖淫几次(人)构成犯罪。之所以造成这种局面，是因为《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》对于容留卖淫行为均有明文规定。治安管理处罚法第六十七条规定：容留他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以刑法》并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款矗。国刑法第三百五十九条规定：容留他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这就意味着对同一性质的行为，治安管理处罚法和刑法给予了两种性质完全不同的评价，换言之，一个行为既可评价为违法行为，又可评价为犯罪行为，这对于适用法律显然是矛盾的，容易引起执法实践和司法实践的混乱。目前司法实践中采用的裁量标准主要有三种，第一种完全由法官自由裁量掌握，第二种标准是根据地方自行出台解读刑法的“精神”、“规范”，如规定实施容留卖淫行为达到既遂状态一次以上的才予以追究刑事责任，实施容留卖淫行为达到五人次才构成情节严重等。第三种标准是依据1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》第七条及第九条之规定：“多人”、多次“的多，是指3以上的数字，从而认定容留卖淫一人次入罪，三人次构成情节严重的标准漕§者认为，以上三种标准均有可商榷之处：完全的法官自由裁量会导致司法执法失衡、公平公正性减弱。地方自行出台的规范没有法律依据和法律效力，任意对法律进行解读有悖罪刑法定原则。
首先，从刑法条文规定来看，容留卖淫罪不是情节犯，容留卖淫行为本身即已构成了犯罪，而不是以次数、情节来区分罪与非罪的标准。认定容留卖淫一人(次)的属于情节轻微，由治安管理处罚法来规制，容留一人(次)以上才进行刑法评价，这种做法是对刑法条文的随意解读，违背了立法本意。其次，容留卖淫罪既然存在一般情节和情节严重两部分的规定，这也从另一角度反映了刑法的立法原意是打击一般，同时严厉惩罚情节严重者。此规定一方面体现了刑法宽严相济、罪刑相适应的立法精神，另一方面也表明认定容留卖淫行为不以情节为入罪标准的立法态度。第三，1997年刑法附件二明确规定《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入新刑法，自新刑法施行之日起适用新刑法规定”，说明该决定中的刑事责任部分条款已被97年刑法吸收而失效、不再适用。由此，与之相应的“最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行的若干问题的解答》的通知“作为该决定的解释，其对刑事部分的解释自然也随决定的失效而不再适用。第四，在司法实践中，容留卖淫罪的容留人次的认定普遍采用严格的证据标准，即便犯罪嫌疑人供述自己曾多次容留卖淫，如果没有其他证据支撑，法院最终还是会依据现场查获卖淫行为或嫖客证言来认定卖淫人(次)数目。因此，最终定罪量刑的依据，普遍仅是以公安机关抓捕当日的容留人次认定的。事实上，公安机关能够发现并依法侦破容留卖淫案件时，多数行为人容留卖淫次数其实已远不止一次。这也正是立法者没有将容留卖淫罪规定为情节犯的原因之一。如果将容留卖淫视为情节犯，就会导致执法部门可以自行对容留卖淫行为降格处理，抓到一次罚一次，以罚款代刑罚的现象发生，而问题没有真正解决，也放纵了罪犯，在法律实施上有失严谨、公正。
综上，现行容留卖淫罪的立法及解释确实存在缺陷和不足。对于刑法与治安管理处罚法的规定冲突，应当及时进行适当修订或出台相关司法解释。根据目前的司法实践情况，笔者认为，既然刑法典将容留卖淫罪纳入评价范围，说明该行为已经侵害了刑法所保护的法益，区别于一般的违法行为，当严格遵循刑法，将容留卖淫罪的入罪标准定义为容留他人卖淫行为一次(人)。依此，治安管理处罚法可将现行规定调整为对容留卖淫未遂行为进行调整，这样不但能够保护刑法法益，同时还实现了根据情节的轻重区分罪与非罪之目的，真正做到不枉不纵，实现法律的公平公正。