摘要：当行为人一年内三次以上扒窃、入户盗窃的行为，既符合扒窃、入户盗窃型的盗窃罪，也符合多次盗窃型的盗窃罪时，本文认为，为了更好地预防扒窃、入户盗窃犯罪，全面评价行为人的犯罪行为，树立刑法修正案关于扒窃、入户盗窃入罪适用的严肃性和统一性，理应在多次盗窃和扒窃、入户盗窃并存时优先适用新法关于扒窃、入户盗窃入罪的规定并作为法院成罪宣告的判决依据。
关键词：多次盗窃；扒窃；一般预防
作者简介：李银龙，四川省阆中市人民检察院公诉科工作人员，法学硕士。
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-250-02
1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。为了更进一步从严打击扒窃等危害人民财产安全的违法行为，我国刑法修正案八又将扒窃和入户盗窃入刑。那么，如何理解扒窃、入户盗窃入罪和多次盗窃入罪之间的法条关系和司法适用问题，是目前司法实务和理论需要解决的问题。为了正确处理扒窃、入户盗窃和多次盗窃之间的适用关系，笔者认为，我们应当从下列几方面进行探析：
第一，从多次盗窃的立法背景来看，在多次盗窃未入刑之前，我国盗窃罪的成立标准只有犯罪数额一个；而实践中，多次盗窃的犯罪现象普遍存在，多次盗窃在实践中常常表现为常见多发的入户盗窃与扒窃两种行为类型，上述两类盗窃行为通常表现为行为人基于多次盗窃的犯意，并反复连续多次实施上述行为，但每次作案所盗财物的数额都达不到盗窃罪数额较大的定罪标准，由于此类行为的行为人主观恶性深，对社会危害大，不能不严厉打击；故，1997年我国刑法根据司法实践的需要，在原来只以数额作为认定盗窃罪唯一标准的基础上，增加了多次盗窃的规定定，也就是说，对于实践中出现的那些主观恶性深，具有多次盗窃少量财物，依照原来刑法仅仅以数额难以入罪的行为，也要以盗窃罪定罪处罚。这就一定程度上严密了刑法在盗窃罪上的刑事法网，体现了我国刑事政策严厉的一面。多次盗窃入刑后，我国理论界关于盗窃罪界定由单纯的数额犯转变为“数额犯+次数犯”，这是理论反观立法实际的体现。
第二，为了适度限制多次盗窃入罪的范围，坚持宽严相济的刑事政策，及时有效打击多次盗窃的犯罪行为，在客观方面，1998年我国关于盗窃罪的司法解释将多次盗窃提示为入户盗窃或者扒窃这两种比较严重多发的犯罪形式；另一方面，将多次盗窃的次数计算期限限定为一年以内，以避免司法实践中出现单纯根据盗窃次数来界定多次盗窃的问题。正如最高人民法院法官孙军工所言：“单纯根据盗窃次数来判断罪与非罪，将会给实际操作带来很多问题，其中的有些行为可能已超过了追诉时效，这样以来，一是丧失了追究刑事责任的必要；二是失去了对多次盗窃行为及时打击的积极意义。”另外，为了正确认定多次盗窃行为，正确区分多次盗窃和一次盗窃从而进一步谨慎认定“多次盗窃”的行为，有学者从行为人多次盗窃背后的人身危险性为出发点，进一步提出：“由立法沿革及具体语境可知，虽然多次盗窃所造成的客观危害性不大（如果盗窃财物数额较大，则无需再适用本标准），但行为人多次产生盗窃犯意，并且敢于反复地付诸实施，其行为足以显现行为人已经形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而也有必要给予刑事处罚。质言之，“多次盗窃”着重提示或规制的，应当是盗窃行为人的主观危害性或曰人身危险性，更确切地说，行为人是否形成盗窃习性，是司法上具体认定多次盗窃的实质依据或内在标准”，试图在主观面进一步限制对多次盗窃行为的司法认定。但是，尽管如此，理论界对多次盗窃和一次盗窃的研究依然还不够深入，司法实务中如何具体掌握认定行为人具有盗窃习性，以及如何正确区分一次连续的盗窃行为还是多次盗窃行为，仍然是摆在司法实践中的难点问题。
第三，从我国刑法修正案八将本来隶属于多次盗窃中的一次扒窃和一次入户盗窃行为单独予以定罪中，我们可以看出，扒窃、入户盗窃的犯罪现象在危害人民的财产安全和扰乱社会治安方面，在社会治理上，并未因有了多次盗窃的入刑而变得轻松。故，为了更加周密的保护人民财产安全，积极地组织对扒窃、入户盗窃的犯罪现象的反应，刑法修正案八又将扒窃、入户盗窃的行为本身作为犯罪处理，从而更进一步地严密了盗窃罪的刑事法网，体现出我国宽严相济刑事政策的“严厉”的一面。此时，我国关于盗窃罪的理论界定，势必由以前的“数额犯+次数犯”而不得不转向为“数额犯+次数犯+行为犯”，这也是理论与制度与时俱进的体现，是刑法理论对于盗窃罪构成要件认识的再一次转变。
第四，我们有必要认为，在今后的司法适用中，当多次盗窃与一次扒窃、入户盗窃并存或者多次盗窃与多次扒窃、入户盗窃的情形并存时，法律人应当有以下理性认识：刑法修正案八关于盗窃罪构成要件的修正，不仅仅是对我国现有刑法基本法本身规定的一次修正，更是对于和刑法同步适用的刑法司法解释和立法解释的一次修正，必将对现行的主要是刑法司法解释的适用产生较大影响。具体而言，我国现行的关于盗窃罪司法解释在刑法修正案八将扒窃、入户盗窃入刑后，就两者的适用效力和关系而言，笔者认为应当是：一次入户盗窃的完成或者一次扒窃行为的完成，便构成盗窃罪；一年内三次以上扒窃、入户盗窃的行为，既构成扒窃、入户盗窃型的盗窃罪，也构成多次盗窃型的盗窃罪。由此，我们需要探讨的是，当一个行为同时符合同一法条的同一条款但不同情形时，在对行为人行为的定性上如何表述？具体而言，当行为人一年内多次扒窃、入户盗窃案发后，我们在事实认定上，是以多次盗窃起诉认定还是以扒窃、入户盗窃的行为本身认定盗窃？对此，实务和学术界存在不同意见。笔者认为，上述情形应优先以扒窃、入户盗窃认定，理由如下：
首先，从刑法解释论意义上讲，刑法修正案八关于扒窃、入户盗窃入刑的规定中，对于扒窃、入户盗窃行为成立犯罪的刑法立场十分明确：一次扒窃、入户盗窃的行为就成立犯罪，无需次数和数额的限制；根据举轻以明重的原则，多次扒窃、入户盗窃的行为更符合一次扒窃、入户盗窃的成罪的犯罪构成，而且是多次符合一次扒窃、入户盗窃成罪的犯罪构成；
其次，从犯罪预防的角度讲，一方面，从一般预防的角度看，将那些多次扒窃、入户盗窃的情形限缩的评价为符合一次扒窃、入户盗窃的犯罪构成，在对行为人的定性宣告上，可以明示被告人：即使一次扒窃或者一次入户盗窃便构成犯罪，这将促使被告人更加清醒的认识到扒窃、入户盗窃行为的严重性；当他再次意欲从事此类犯罪时，就可能不会因为鉴于对于对其之前多次扒窃、入户盗窃行为入罪原因的误解而再次犯罪。因为：如果我们以多次盗窃成立犯罪作为对其定性宣告的裁判理由，在刑法刚刚修正而普法并不及时到位并且民众对于刑法之法治意识并未及时跟进的现状下，被告人完全可以认为他之所以成立盗窃罪仅仅是因为“多次”实施了盗窃行为。那么，当他再次出狱并遇到犯罪机会的情况下，行为人可能基于一次扒窃、入户盗窃不算犯罪的法律认识错误而再次作案（其实，不光普通民众对于新法存在认识滞后的情况，就是在具有一定法律知识的人当中，也存在对新法认识不统一和不到位的问题）。另一方面，所谓一般预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，对社会上的其他人，主要是那些潜在的犯罪人产生的阻止其犯罪的作用。从刑法一般预防的角度看，在审理扒窃、入户盗窃案件中，明确多次盗窃的行为定性宣告为扒窃、入户盗窃构成犯罪并明确一次扒窃、入户盗窃也构成犯罪的法庭审理中，可以让其他旁听人员借此明确新法的规定，有助于新法的法制宣传，并有利于预防其他人再次犯罪。
再次，从司法现状来讲，多次扒窃、入户盗窃的案件，由于行为人实施犯罪的时间短，且入户盗窃的隐秘性较强，加上多次盗窃行为之间的时间跨度相对较长，在案件侦破过程中查证事实的难度相对较大，司法机关在适用多次盗窃时还要进一步考虑是否适用刑法关于追诉时效的问题，并且实践中那些已经受过行政处罚的多次盗窃行为能否计入成立犯罪的盗窃次数问题仍存争议；所以，将那些多次实施扒窃、入户盗窃的行为直接认定为刑法修正案八规定扒窃、入户盗窃并以此作为司法认定和宣判的法律依据，减少了司法机关在适用多次盗窃时计算盗窃次数的事实认定负担，客观上节约了司法资源，使得侦查机关和司法机关可以集中有限的司法力量去办理其他更加严重危害社会的犯罪。
最后，量刑是罪行关系的量的个别化，通过量刑活动，将法定的罪行关系转化为事实的罪行关系。将多次盗窃中多次扒窃、入户盗窃的案件适用扒窃入刑和入户盗窃入刑的规定并以此作为裁判的依据，不但可以将一年内的其他多次扒窃、入户盗窃的行为作为一次扒窃、入户盗窃成罪后的酌定量刑情节，而且也可以将那些多次盗窃超过一年以上的多次扒窃、入户盗窃行为纳入到成立扒窃、入户盗窃成罪后的酌定量刑情节，在盗窃罪法定幅度内从重处罚；从而避免了实践中出现多次盗窃中某一次或某几次盗窃行为已经超过了追述时效，刑法就不能再追诉，而司法机关在适用刑法时，要么只能以一年内没有超过追诉时效的盗窃行为不足三次而做无罪判决，要么只能以一次扒窃、入户盗窃成立犯罪而不能对其他超过追诉时效的多次盗窃行为作为考查行为人主观恶性和人身危险性的依据，从而不能全面的评价行为人的整体犯罪行为，也不能很好的对其进行量刑的尴尬问题。因为，实践中完全可以出现：行为人在一年内或者一年以上实施了三次以上扒窃、入户盗窃的行为，但在侦查机关发现并立案后，距离行为人实施的多次盗窃行为已经远远超过了盗窃罪的法定追诉时效。另外，对于一年内三次以上扒窃、入户盗窃的行为，司法机关如果以多次盗窃成罪宣告，此时多次盗窃是行为人成立盗窃罪的定罪情节，根据禁止重复评价的原则，司法机关就不能再将多次盗窃作为对行为人量刑的量刑情节；相比之下，对于一年内实施三次以上扒窃、入户盗窃的行为人来讲，司法机关如果以其中一次扒窃或者入户盗窃作为成罪宣告的定罪情节，对于其他多次扒窃、入户盗窃的行为事实，司法机关就完全可以作为对行为人是否认定惯犯并作为酌定量刑的量刑情节加以评价，这就完全符合我国对扒窃、入户盗窃从严打击的刑事政策立场。
总之，笔者认为，在刑法修正案八将扒窃、入户盗窃行为单独作为盗窃罪入罪的构成要件后，实践中，为避免司法资源的浪费，有效及时地打击多次盗窃的犯罪行为，更好地预防扒窃、入户盗窃犯罪，同时也树立刑法修正案关于扒窃、入户盗窃入罪适用的严肃性和统一性，理应在多次盗窃和扒窃、入户盗窃并存时优先适用新法关于扒窃、入户盗窃入罪的规定并作为法院成罪宣告的判决依据。
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