【案情】张某从事煤炭经营，为一般纳税人。2009年10月份因货源不足，张某找到李某，让李某为其寻找货源，并约定按每吨5％给其提成。李某提出自己所找的一些小型煤矿无法开具17％的增值税专用发票，但是可以通过关系找A公司(从事煤炭经营，为一般纳税人)代开，A公司收取11％的费用，为防止税务机关检查，具体账目也从A公司走账，张某表示同意，于是在与A公司没有真实货物交易的情况下，根据张某与李某间的货物交易情况张某接受了A公司开具的增值税发票22张，票面金额2560350元。税款为372016.76元，案发前已全部抵扣。
本案争议焦点，张某的行为如何认定。
【速解】本文认为，张某在存在真实货物交易的情况下接受他人虚开发票的行为不宜按照犯罪来处理。
首先，虽然《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》补充规定：无论购货方与销售方是否进行真实的货物交易、增值税专用发票所注明的数量、金额与实际交易是否相符，购货方向税务机关申请抵扣进项税款与出口退税的，对其均应按偷税或者出口退税处理。但是国家税务总局的文件属于部门规章，认定是否构成犯罪必须符合刑法的规定，当两者不一致时，应适用上位法高于下位法的刑法理论对案件进行认定。
其次，在司法实践中，取得增值税专用发票有两种情形：一种是不知是虚齐而接受；二是明知是他人虚开或让他人虚开而接受。对于第一种情形2000年11月16日《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》中规定对购货方不宜犯罪论处。对于第二种情形。张某作为一般纳税人，依法享有进项增值税专用发票抵扣税款的权利，仅仅是因为货源问题而接受他人虚开与真实货物交易相符的发票，实质上与李某之间是一种代购行为，仅仅因为主观知道与否来认定是否构成犯罪显然有失公平。
因此，对于张某的行为是否构成犯罪，应根据主客观相一致的原则，分析行为人主观上是否具有骗取税款的故意，客观上是否因为行为人的抵扣造成国家税款的流失。本案中张某虽然用李某虚开的发票抵扣了税款但双方之间毕竟存在真实的货物交易，在交易金额和应扣税款金额上并没有造成国家税款的损失，因此张某的行为不应构成犯罪。
(作者单位：江苏省宿迁市宿城区人民检察院[223800])