摘 要：商业秘密属于知识产权中的一部分，但是和知识产权中其他权利不同，我国对商业秘密还没有一门单独的法律法规进行规定，不过这并不能说明商业秘密在知识产权中无足轻重。相反，随着经济的高速发展，商业秘密的地位在逐渐上升，而如何保护本企业商业秘密的安全，同时规避侵犯其他企业商业秘密的风险成为许多企业关注的问题。基于此，通过对我国审判规则的分析，简要分析企业对侵犯他人商业秘密风险的规避。
关键词：企业；商业秘密；侵权
中图分类号：D923 .4 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2012）01-0108-02
收稿日期：2012-01-10
作者简介：嵩朕（1986-），男（满族），贵州安顺人，法律专业硕士研究生，从事知识产权研。
一、现阶段侵犯商业秘密的判定规则
（一） 相似加接触规则
相似加接触规则，又称实质相似加接触规则，是人民法院在商业秘密侵权案中判定被告所使用的商业信息与权利人的商业秘密是否相同或者实质相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，从而进一步认定被告人是否侵权的认定原则。该规则构成了我国认定商业秘密侵权的重要衡量标准，虽然我国大多数学者认为仅就该规则的法律地位而言，它并非一条确认商业秘密侵权的法律原则，充其量不过是一个诉讼证明责任的分配规则罢了[1]。但是该规则在我国实际商业秘密侵权与否的判定中，却起到了举足轻重的作用。
商业秘密分为两种，一种是经营秘密，另一种是技术秘密。两种商业秘密的“相似”认定标准也是不同的。对于经营秘密，要判断其具体内容是否具有本质上的相似。而对于技术秘密则可以参考专利法中的等同原则，即两者的技术特征是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；即使存在差别也属于本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的[2]。在接触规则方面，要求原告证明被告对于原告所主张的商业秘密有相应的接触点，这样的接触不一定是必然接触，只要被告有接触原告商业秘密的机会即可。但是在实践中，可能存在一些变通的情况，有法官认为，“构成侵权行为，要有商业秘密的接触点，如果没有找到接触点，就无法主张权利，但接触点的举证有难度，原告往往认为是跳槽引起的，但又缺乏有力的证据，如果找不到接触点，鉴定就没有意义”[3]，再加之现代社会商业间谍的存在，使得在一些情况下原告证明商业秘密的接触点更加困难。所以部分法院可能在实际的审判过程中，对于一些被告可能存在获取原告商业秘密特殊途径的事实，在法律没有明确规定的情况下，从公平、诚实原则出发要求原被告承担合理的举证责任。
（二） 合法来源规则
一般情况下，在原告承担了“相似加接触”证明之后，是否具有合法来源则是由被告证明，如果被告在证明了对于与权利人相似的商业信息是通过合法来源取得，并且获取的时间早于接触点之后，则不构成侵犯商业秘密。具体可以合法获得商业秘密的手段包括从权利人处购买、自行研发和反向工程等，但是其中购买、研发和反向工程的对象都应当是通过合法手段获得的，如果其中有环节是采取非法手段获得，被告又是明知或应知，那么被告也不构成合法取得，依然要承担侵权的责任。另外，该规则中的时间节点也非常重要，如果没有时间节点的规则，那么会出现这样一种情况，即被告在侵犯了权利人的商业秘密之后，又通过合法手段取得了权利人的商业秘密，且被告在审判过程中又以该证据作为抗辩的理由。很显然，这样的抗辩理由是不成立的，如果被告无法证明合法来源早于其对于原告商业秘密的接触点时，那就应该被认定为侵犯了权利人的商业秘密。
二、 企业侵犯商业秘密的风险控制
（一） 首先确定该商业信息是否属于商业秘密
我国《反不正当竞争法》第10条对于商业秘密的定义为：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”确认一项商业信息是否属于商业秘密主要从三方面着手：（1）秘密性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息不为公众所知悉；（2）实用性，要求构成商业秘密的技术信息和经营信息能够为权利人带来经济利益，具有实用性；（3）保密性，要求权利人对构成商业秘密的技术信息或者经营信息必须采取了合理的保密措施[4]。对于那些“跳槽人员”所携带的信息资料，如果企业要想规避侵犯商业秘密的风险，必须严格按照商业秘密的三要素进行审查。首先，要符合秘密性，就是要看该信息是否是其他企业内部的资料，是否属于公知信息，也就是要判断该信息通过公知渠道能否有效获得。其次，实用性在我国法院的实际审判过程中关注点并不是很强，按一般的逻辑来说，如果一项信息不能给权利人带来经济利益，那么它是不具有实用性的，这样权利人也就不会耗费时间和金钱加以保护。最后一点是看构成商业秘密的信息是否被权利人采取了保护措施，在这一方面，不是要求权利人一定要对他的商业信息采取专人保存、封存在保险柜里这样非常显而易见的手段。对于不同等级的商业秘密，可以采取不同程度的保护措施，只要权利人的这项保护措施可以有效地保护其商业秘密，这就足够了。
（二） 企业需合理利用公知信息挖掘商业信息
在获取他人商业秘密的合法取得手段中有一项是反向工程，对于大多数企业来说，反向工程是一种非常有效合法获取他人商业秘密的手段。商业秘密不同于专利，从保护力度上看，专利的保护力度最强，具有极大的排他性。而对商业秘密明显弱于对专利的保护力度，独立的开发研制和逆向研究是不视为侵权的[5]。另一方面，专利技术是一种公知技术，商业秘密是非公知技术，对于专利技术，就算知道该技术的方法和过程，只要还在专利的保护期，在没有权利人的允许下也是不得使用的。商业秘密则不同，只要通过合法手段获得，除非同权利人签订了保密与限制使用协议，否则一旦获得商业秘密后是可以合法使用和转让的。所以用合法手段获取其他企业的产品（例如合法购买），再利用本企业的资源进行拆卸、研究都是合法的，并且由此获得的商业信息如果符合商业秘密的条件，也应当作为商业秘密进行保护。
（三） 做好日常技术信息与经营信息的资料保存
在企业开发一项新的产品，建立起一套新的经营信息系统时，都应当把整个研发、调查、分析的过程记录下来，不单是普通的数据，还包括获得的手段、方式等也应完整的保存，这不但是对自己商业秘密的保护，也是主张商业信息构成商业秘密的必要条件，更是在诉讼中作为被告来抗辩最有利的证据。按照我国的审判规则，被告要想证明自己并无侵犯权利人的商业秘密，必须要证明自己有合法来源，而且这个合法来源要早于“接触”的时间点。可以说这样的规则对于被告来说是较为严格的，如果被告不能证明自己的“合法”与“早于”，结果是相当不利的。在民事诉讼中证据标准是证据优势，只要证据具有倾向性就足够了，要让法官在审判中能够认为被告是利用自己的合法手段取得商业信息的，必须展现给法官一个完整的信息发展体系。
（四） 诉讼中按照商业秘密的审判规则进行举证
首先，被告在诉讼中应当证明原告的商业秘密不存在，这是诉讼中最为重要的一点，一旦商业秘密不能够被认定，也就不存在侵权的可能性了。在商业秘密认定过程中，实用性在我国一般是不需要额外证明的，主要的争论点放在秘密性和保密性上面。对于秘密性，如果能够证明原告所要求的商业秘密是可以从公知渠道获得的，原告的商业秘密也就不存在了。而保密性的不存在可以从两方面举证，第一，权利人对其所称的商业秘密并没有采取必要的保护措施。如果权利人所称的商业秘密只是和权利人的普通商业信息一样，并没有因为其为商业秘密加以保护，则不能认为其所称的商业秘密符合我国法律所称的“保密性”；第二，如果权利人在与其员工签订的保密协议中，规定的商业秘密范围不明确，也可能导致其商业秘密与普通商业信息相混淆，最终无法得到法院的确认。其次，被告在原告证明两信息具有相似性时，可以针对两信息的不同点进行举证。主要的切入点是本方信息与权利人所要求的商业秘密具有的实质不同点，如果在经营信息中，本方的信息具有自己的特点，而此特点又是吸引客户，保持与客户合作的重要因素，则可以认为此经营信息是不同于权利人的。在技术信息中，只要本行业的普通技术人员无须创造性劳动也能看出其相同就被认定为具有相似性。这方面的举证就要求被告在诉讼中一定要列举出本方技术和权利人的技术的本质不同点，而这样的本质不同是两种技术方案之所以有差别的最直接、最根本因素。再者，对于接触点，被告可以想办法证明自己并没有接触到原告的商业秘密，或者证明接触到原告的商业秘密是在自己已经拥有与原告相似的商业秘密之后，这就要求被告在实际的工作中必须保管好证明己方接触时间的证据资料。最后，也就是被告取得商业秘密的合法手段，在证明这一项时，也必须要求被告提供好获得商业秘密的有关资料，特别是获取该信息的手段和时间更需要多加关注。
三、结语
对任何企业来说，商业秘密的存在都是至关重要的，要在竞争中取得优势，不但要建立自己的商业秘密，更要对其加以良好的保护。在现代社会，为了获取更大利润，一些企业利用不法手段获取他人的商业秘密，例如对跳槽人员加以暗示要求其携带原企业的商业秘密，或者更有企业利用商业间谍窃取他人的商业秘密。这些例子都要求企业加大对商业秘密的保护力度，为企业的商业秘密加上一把牢固的安全锁。除了防止他人窃取本方的商业秘密，也要避免一些企业利用商业秘密的案件获得不正当利益，这就需要企业做好己方日常的商业秘密的收集和整理工作，如果遇到侵犯商业秘密的案件时能够证明自己的合法性，在不侵犯他人商业秘密的同时，更要保证自己不被他人“无中生有”的商业秘密损害了自己的利益。
参考文献：
[1] 沈杨.“实质性相似加接触”规则的适用[EB/OL].https://www.省略/html/article/200305/26/58734.shtml.
[2] 浅论商业秘密侵权认定规则的运用[EB/OL].https://wenku.baidu.
com/view/6da4edd084254b35eefd34ae.html.
[3] 俞梅荪，顾惠民.探索商业秘密和知名商品的法律保护――WTO
与反不正当竞争研讨会综述[J].知识产权，2002，（5）.
[4] 唐青林.商业秘密的构成要件[EB/OL].https://wenku.省略/view/
064e10ff910ef12d2af9e7cb.html.
[5] 李东涛.专利保护与商业秘密保护 ――一起商业秘密侵权案
评析[EB/OL].https://www.省略/html/article/200207/25/
7454.shtml.
（责任编辑：鲁小萌）