酝酿多时的《职业病防治法修正案》终以高票于２０１１年１２月３１日获得通过。该法将劳动者权益保障放在首位，在制度设计上向保障职业病患者的权益方面倾斜，但仍然存在瑕疵，有值得商榷的地方。因此，分析其不足之处，并借鉴我国香港特别行政区有关方面的立法经验，以便于其今后的进一步完善，颇具现实意义。
[关键词]职业病防治法；劳动者权益保障；职业病救济
[中图分类号]Ｄ９２２．５ [文献标识码]Ａ [文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１２）０２－０１６０－０６
姚秀兰（１９６５―），女，法学博士，深圳大学教授，主要研究方向为法理学。（广东深圳 ５１８０６０）
伴随着经济的高速发展，我国内地职业病危害也日趋严重，造成的直接经济损失以数千亿元计。职业病的防治与救济事关持续发展、和谐稳定大局，也关系到劳动者的切身利益，以及人权状况的改善。我国内地近年来建构了职业病防治与救济法律体系，２０１１年又对职业病防治与救济的基本法律――《职业病防治法》进行了新的修正。该次修正可圈可点，有很大的进步性，但也不是尽善尽美，文本上还是有可商榷的地方。
一、新《职业病防治法》背景、思路
自市场经济发展以来，我国内地成为制造业大国，工业生产事故频发，职业安全形势十分严峻，除显性的工业伤亡个案数量逐渐增多外，隐性的职业病也日渐成为影响劳动者健康的重要因素。据统计，我国内地涉及有毒有害品企业超过１６００万家，接触职业病危害因素的超过２亿人。尘肺病人实际发生病例数不少于１００万人。[１]在如此频发的职业病灾害面前，我国内地于２００２年先后颁布实施了《职业病防治法》、《安全生产法》以及２００８年新《劳动合同法》，基本上形成了一个从职业病防治到生产安全监管、劳动合同保护的法律体系。但这个法律体系对工伤及职业病的救护与赔偿显得比较局促，尤其是在对职业病的救护与赔偿方面，法律救济之困境，使职业病的诊断与鉴定缺乏公信力，以致２００９年河南郑州发生“开胸验肺”事件。抑或即使被确认了职业病，但患者在漫长的求偿过程中因贻误了最佳救治时机而断送生命。如重庆万州大梧村７个村民在温州打工，患上矽肺病，被辞退回家，在随后５年的司法维权拉锯战中，７人中已有５人陆续离开人世。[２]
因此，我国内地将已实施９年的《职业病防治法》（以下简称为“旧法”）的修改也提到议事日程上了。２０１０年１１月国务院法制办发布了《职业病防治法修正案》草案（以下简称“修正案”）。这次修改的总体思路是，“通过适度制度倾斜，在可能的情况下最大限度的保护职业病患者的合法权益”[３]。
为此，修正案首先在第一章总则中进一步明确了职业病防治机制。其不仅将职业病患病群体扩大到所有用人单位，还将非物质接触类因素导致的职业疾病纳入职业病范畴，扩大了职业病目录；并规定职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门，会同安全生产监督管理部门、人力资源社会保障部门规定、调整并公布；建立职业病危害项目申报制度。与此同时修正案也明确规定建立用人单位负责、行政机关监管、行业自律、职工参与和社会监督的机制。用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，用人单位及其主要负责人都要对本单位的职业病危害及防治负责；国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障部门负责全国职业病防治的监督管理工作。
其次，修正案进一步强调工会组织在职业病防治与救济中的作用。其规定工会组织依法对职业病防治工作进行监督，对用人单位违反职业病防治法律、法规，侵犯劳动者合法权益的行为，有权要求纠正；产生严重职业病危害时，有权要求采取防护措施，或者向政府有关部门建议采取强制性措施；发生职业病危害事故时，有权参与事故调查处理，以保护职业病患者的权益。
再次，在程序上修正案也作了有益于保障职业病患者权益的修正。譬如，修正案要求向社会公告行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构名单；对职业病诊断、鉴定资料有争议以及与职业病相关的劳动争议，职业病患者均可向劳动仲裁委员会提请仲裁，也可向法院起诉；在举证责任上，做出了有利于职业病患者的规定，在确认职业病患者劳动关系的仲裁中，用人单位在仲裁庭指定期限内不提供与争议事项有关证据的，将承担不利后果；在解决与职业病相关的劳动保护争议的仲裁中，病人与用人单位劳动关系明确、用人单位不提供与争议事项有关的证据的，仲裁庭应当支持职业病患者的主张。
更为重要的是，修正案明确了在争议诉讼期间，诉讼不影响职业病患者的治疗费用，按照职业病待遇规定的途径支付。对于用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，修正案规定，地方人民政府根据本地区的实际情况，可以采取其他措施，对这部分病人给予医疗救助，确保有赔偿主体和无赔偿主体的职业病患者都能得到及时救护。
总体上，与旧法相比，修正案重点解决职业病诊断、鉴定以及追责的法律困境，将保护职业病患者的权益放到首位，摆脱了法律工具性禁锢，而转向权益保障的价值表现。这是立法理念的重大突破，有很大的进步性。
几经公众咨询与审议，该修正案终在２０１１年１２月３１日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上获得高票通过。
二、新《职业病防治法》的缺陷、不足
新《职业病防治法》（以下简称“新法”）虽获通过，且自公布之日起实施，但从文本上来看，仍存有缺憾，这些缺憾主要表现在以下层面：
（一）职业病诊断、鉴定的法律救济机制仍存有缺陷
首先，专门机构诊断制并没有彻底被打破，专门机构垄断职业病诊断的局面依然会存在。新法以“应然之规范”，在第４４条规定了医疗卫生机构承担职业病诊断仍应获得省级卫生行政部门批准；又以“禁止之规范”，在第８１条规定了医疗卫生机构未获批准而从事职业病诊断应承担的法律责任。实践中，极有可能是卫生行政部门下属的职业病防治机构垄断这一诊断权力。虽然新法第４４条较旧法增加了省级卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单，以及承担职业病诊断的医疗卫生机构应具备的资质要求。这种“公开、资质要求”于打破职业病诊断垄断局面无大益。同时，新法并没有规定卫生部门以何种方式公开，职业病患者从何处获得指引，这极有可能发生类似于今春铁道部门推出便民的网络、电话购票反而不便民的同样效果。毕竟可能患上职业病的群体多数是在生产一线，他们常常生活在社会的底层，在知识、技能上都需要更多指引。如近年来尘肺病患者多数是底层打工者。因此，立法就应该更多从有利于职业病患者求诊的角度出发，利用现有的医疗资源，所有综合性、大型的医疗机构其实都有胜任职业病诊断的能力和水平。这样既利于医疗资源的节约，又便于职业病患者问诊。
其次，对职业病诊断异议的救济手段单一。两级鉴定制，采取的是行政救济方式，而缺乏司法救济。新法规定，当事人对职业病诊断有异议的，只能向诊断机构所在地的卫生行政部门申请鉴定，对鉴定不服的，只能向鉴定机构的上级鉴定机构（省级）申请再次鉴定。到此，鉴定程序结束，行政救济也随之终结，修正案没有再做进一步的规定。由于两级鉴定机构均属于有行政隶属关系的卫生行政部门，其中存在利害关系，当事人对这样的一种鉴定难免不会产生疑义。实践中，当事人极有可能对两级鉴定均有异议，若发生此种情况，应该怎么办？法律应不应当为其提供进一步的救济？答案显然是肯定的。但修正案却未提供进一步的救济。
而在职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议时，新法设置的救济程序是“一裁二审制”，即“劳动者可以向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，劳动者可以向法院提起诉讼”。这种设置无疑加大了职业病患者的救济成本。
再次，新法对职业病诊断医疗卫生机构在职业病诊断过程中的违法行为设置了较高的违法成本，从警告、没收违法所得、罚款，直至追究相关人员的刑事责任。但其对鉴定机构及鉴定人员的违法行为设置的违法成本显然较低，只有警告、没收违法所得、罚款、取消鉴定资格四种，且罚款额度只有３０００～５０ ０００元，这显然难以发挥法律对鉴定机构及鉴定人员违法或不负责任的鉴定行为的阻吓作用。
（二）职业病救助赔偿机制仍有不足
正如法规的名称一样，该法的立法目的主要是“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病”，实现国家提出的“预防为主，防治结合”的职业病防治方针。因此，对劳动者健康及其相关权益的保障的立法目的，是从属于职业病防治的立法目的的。这从新法第１条的立法依据规定中，我们就可以看出。该条规定：“为了预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保护劳动者健康及其相关权益，促进经济发展，根据宪法，制定本法。”这就注定新法的侧重点在职业病的防治。
新法共计７章９０条，除总则、附则外，有关职业病的前期预防与劳动防护共计两章２９条，占文本条文的３２％；而关于职业病诊断与病人保障的仅为第四章一个章节，其中涉及职业病患者救护内容的仅有７个条文，第５６至６２条，占文本条文的７％。这样的文本比例显然难以建立对职业病患者较为完善的救助赔偿机制。
因此，较旧法而言，新法虽实行了保险救济和民事侵权诉讼赔偿的复合救济模式，规定职业病患者除依法享有工伤保险外，还有权依照民事法律，向用人单位提出赔偿要求（第３９条），以此强化用人单位对职业病患者的救助与赔偿责任，并增加了对“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”的规定（第６２条）。但其依然没有采纳学者们建议的专项“职业病救助基金”制度。①
在监管力度不够，用人单位常常不与劳动者签订劳动合同或不参加工伤保险的乱象下，工伤保险体制在职业病患者权益保护方面并未真正起到积极作用，反而为用人单位逃避法律责任提供了时间条件。而诉讼程序繁琐，成本高昂，在法律援助资源不充足的情况下，劳动者通过民事侵权诉讼求偿的成功几率有限，法律难以及时为职业病患者提供救助。另外，将无赔偿主体的职业病患者的救助转嫁为政府的救助责任，也无疑降低了用人单位的违法成本，不利于提高用人单位的责任意识以及培养其守法精神，易造成“用人单位获益甩包，职业病患者权益受损，政府埋单”的恶性局面。
（三）工会组织监督权限不明晰，难以充分发挥职业病防治监督功能
与旧法相比，新法扩大了工会组织作用，在总则第４条中增加了第３款，“工会组织依法对职业病防治工作进行监督，维护劳动者的合法权益。用人单位制定或修改有关职业病防治的规章制度，应听取工会组织的意见”，但新法并没有明晰工会组织具体的监督权限与职能，也没有规定用人单位不听取工会组织意见或搁置工会组织意见的规制方式。加之，新法也没有具体明确是哪一层面的工会组织，是用人单位的工会组织还是附属于政府的总工会组织？在目前工会体制下，新法这种模糊规定并不能充分发挥工会组织的监督作用。即便是新法第４１条赋予工会组织在职业病危害事故发生时，有权参与事故调查处理，实践中工会组织也多半是扮演一个维稳的调停者的角色。因此这样的一种条款规定在实践中很容易变成一种形式，难以获得实际效果。
（四）法律责任的分担有偏颇，追责机制不够完善
正如前文中所提及的，由于该法主要的立法目的是防治职业病，因此，新法主要规定了用人单位应履行的法定义务。在追责机制上，新法也主要是针对用人单位，从行政、民事乃至刑事责任几个方面加大了对用人单位的惩罚力度，较旧法而言，这是一个亮点。但是，我们要知道，职业病的防治除规制用人单位的法定义务外，更主要的还是要仰仗政府的监管，只有监管到位，用人单位的法定义务才有可能落实到位。虽然新法单列了监管检查一章，设定了政府监管责任，在法律责任中也有３条（第８３、８４、８５条）是针对政府监管责任而设置的，但相对于用人单位的法律责任而言，政府监管部门所承担的法律责任显然比较轻微。对由于政府监管不力而发生职业病危害事故的，事故直接负责的主管人员和其他直接责任人员主要以承担行政处分为主，辅之记过、降级、撤职或开除处分。虽然新法也设置了兜底条款第８６条，“对违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但实际运用中，这条兜底条款极有可能只是囊括用人单位或医疗卫生机构的违法行为，政府监管失职行为极有可能成为漏网之鱼。
而在追责机制上，政府可以追究用人单位的行政、刑事责任；劳动者可以追究用人单位的民事赔偿责任。但若政府的监管失职而导致劳动者权益受损或未能获得及时救助，谁来追究政府监管失职之责？劳动者能否提起国家赔偿诉讼？
事实上，近年来发生的职业病危害事故暴露出政府监管部门的漏洞，这些事故的发生很大程度上与政府监管不力有关。为此，新法也在监管体制上有了重大突破，建立了国家卫生行政部门、安全生产监督管理部门和人力社会资源保障部门三位一体的监管体制，理顺了中央到地方的作业场所职业卫生监督机制，但如果在追责机制上不赋予劳动者有追究政府监管失职之权，这种监管机制的效果会大打折扣。
三、新《职业病防治法》的借鉴、完善
前文中分析了新法的不足，但瑕不掩瑜，新法的进步性还是应该得到肯定的。只是对于这些不足，我们应该思考的是，今后立法应如何进一步完善？
基于珠江三角洲与我国香港特别行政区形成的“前店后厂”的关系，以及珠江三角洲也是近年来职业病危害事故的多发地，香港特别行政区积累的对职业病救济的法制经验值得我国内地借鉴，加之属于普通法系，可以为我国内地提供不同的立法经验范式，撷取其长，补我所短。
我国香港特别行政区关于职业安全健康的法律主要有《雇佣条例》、《雇员补偿条例》、《雇员补偿保险征款条例》、《肺尘埃沉着病及间皮瘤（补偿）条例》、《职业性失聪（补偿）条例》和《职业安全及健康条例》以及相关的普通法上的责任等。
从立法范式来看，我国香港特别行政区实行的是以基本法例为基准，如《雇佣条例》《雇员补偿条例》、《职业安全及健康条例》，辅之以专门性条例，如《肺尘埃沉着病及间皮瘤（补偿）条例》、《职业性失聪（补偿）条例》等，总、分结合模式，形成了一个比较完善的职业健康救济法律体系。
在这个体系中，负责监督职业健康的政府机关是我国香港特别行政区劳工处的职业安全健康部，按不同行业、不同工作场地风险进行非定期巡查。同时，辅之以相关专业的学术团体，如职业及环境卫生师学会，以及民间机构和半官方机构，如我国香港特别行政区工会联合会之职业安全健康委员会、我国香港特别行政区工人健康中心及我国香港特别行政区职业安全健康局等。这些非官方和半官方组织在推动我国香港特别行政区职业健康发展方面发挥了不可或缺的作用。他们一方面关注劳动者的职业健康，推动职业安全健康地发展；另一方面又发挥监督政府履行监管职责的功能，他们与政府一起维系着我国香港特别行政区的职业安全健康。
对于职业病诊断、鉴定，我国香港特别行政区并没有法定的医疗机构，而是由劳工处和依照《肺尘埃沉着病及间皮瘤（补偿）条例》、《职业性失聪（补偿）条例》成立的公营机构，肺尘埃沉着病补偿基金委员会和职业性失聪补偿管理局分类管理。通常，肺尘埃沉着病诊断，由肺尘埃沉着病补偿基金委员会下的判伤委员会负责；职业性失聪诊断由职业性失聪补偿管理局负责；其他职业病由劳工处负责。具体诊断则由多名（一般３至４名不等）注册医生或职业健康医生集体诊断。[４]诊断医生在身份上并不隶属于上述机构，以保持诊断结论的中立性和公正性。对于诊断争议救济，实行行政复核和诉讼方式，当事人可以选择向相关负责管理的劳工处、职业性失聪补偿管理局或肺尘埃沉着病补偿基金委员会申请复核；也可以选择向法院提起申诉。申诉并不以复核为必经程序，从而提高救济效率，节省当事人的救济成本。
对职业病患者的救护与赔偿救济，我国香港特别行政区实行的是保险救济加雇员补偿、民事赔偿及职业病救助基金的复合模式。
我国香港特别行政区法例一方面实行强制保险制度，规定所有雇主必须购买劳工保险，确保劳动者的基本保障；另一方面，又规定了雇佣期间，雇主对雇员要承担“普通法上的赔偿责任”和“劳工法上的赔偿责任”。
“劳工法上赔偿责任”，即雇员补偿责任，主要是依据《雇佣补偿条例》、《肺尘埃沉着病（赔偿）条例》和《职业安全及健康条例》所确定的赔偿责任。劳动者只要有为雇主工作期间患染职业病的事实，就可循法例获得赔偿，是一种直接、简便的索偿路径。“普通法上的赔偿责任”主要是依据民事诉讼程序，由法庭判决裁定。通常需要证明雇主未尽到对雇员在普通法上的安全责任，即，雇主有责任为雇员提供一个安全的工作场所，充足的操作指引，以及相当的工作技能等方面的责任。索偿过程繁琐。但一旦索偿成功，通常能获得远超过雇员补偿所提供的赔偿金额。
另外，对于失聪、肺尘埃沉着病等职业病，由于潜伏期长，加之雇员的流动性，使人难以确定其疾病是因为某一个雇主工作而罹患，因而我国香港特别行政区设立了专项的职业病补偿基金。这类职业病患者除可依上述路径寻求补偿外，也有权依照相关职业病条例向专项基金申请补偿。基金来源，一部分来自政府的财政拨款，另一部分则来自向相关行业如建筑业、石矿业雇主的征款、罚款，社会人士的捐赠，或雇员补偿保险征款管理局的拨付等。
总之，我国香港特别行政区对职业病的监管、救济模式充分体现了“小政府、大社会”的社会治理理念，在以法律界定政府职责的同时，赋予民间团体、民众监督的权利，当民众的权利受损时，法律提供了充足的救济方式。
尤为重要的是，我国香港特别行政区法律赋予民众的各项权利能真正实现。换言之，其立法能够得到真正实施。这与政府、民众乃至司法都能自觉维护法律的权威有关，也与我国香港特别行政区社会百年来形成的法律至上的理念不无关系，更与司法独立，政府、司法、民间力量之间能形成良性的博弈有关。当民间能形成可与政府相对应的力量，而作为最后一道防线的司法，在其间能起到平衡的作用，政府的监管也就能真正到位，立法也就能真正得到实施，民众的权益也就能真正获得保障，社会也就自然有序。
基于此，笔者认为我国内地应该从以下层面进一步完善新《职业病防治法》：
(一)增加职业病诊断、鉴定的诉讼救济方式
笔者认为，借鉴参考我国香港特别行政区开放式的诊断机制，在资质合乎规定的情况下，我国内地应引入大型的、综合性的医疗机构承担职业病诊断，彻底打破卫生行政部门下属医疗机构垄断职业病诊断的局面。这样，在诊断异议鉴定时，程序上就不会发生“自己鉴定自己”的情形，既有益于诊断的公信力，也有益于鉴定的公信力。同时，增加诊断异议的诉讼救济方式，赋予劳动者多种选择路径。并且，司法作为第三方力量的介入，既可起到对鉴定机构的监督作用，也可起到最终化解诊断争议的作用，促成劳动者与鉴定机构之间的良性互动。
(二)设立专项职业病救助基金制度
笔者认为，参考我国香港特别行政区复合救济模式，在目前工伤保险赔偿金额不充足、诉讼成本高昂的情况下，我国内地有必要设立专项职业病救助基金制度，以便于劳动者有更多选择，进而更充分保障职业病患者权益。尤其是对尘肺等潜伏期长的职业病，劳动者的流动性，常常不能确定是为某一个用人单位工作所致。在这种情况下，只确定某一个用人单位的赔偿责任，既不公平，也放纵了其他用人单位的违法行为；而将无赔偿主体的职业病救助转嫁为各级地方政府的救助责任，也是对用人单位违法行为的放纵。且由于各地财力不同所带来的赔偿差异，易导致职业病患者蜂拥至财力充裕的地方索偿，使各地方政府承担的赔偿责任不均衡，给地方政府造成困扰。２００９年深圳耒阳尘肺事件就是典型例证。
为此，笔者认为我国内地可借鉴香港特别行政区的专项职业病救助基金制度，为那些潜伏期长，可能在多个用人单位工作所致的职业病患者提供救助。基金来源除财政承担部分外，余下部分可通过对从事高危行业的用人单位征款、对违法用人单位罚款，及通过社会募集。尤其是对高危行业用人单位的事先征款，可以起到预警作用，以达到将职业病危害消除在源头的防治目的。
(三)以刑事追责方式强化政府监管力度
众所周知，近年来爆发的职业病危害事故，几乎都与政府监管不力有关。如何才能强化政府的监管力度？笔者认为，政府监管责任的强化不仅仅在于监管体制的理顺和监管法定义务的规范，更重要的在于主体未尽到法定义务时应受到的法律惩戒。因此，新法只赋予政府相关人员以行政处分不太妥当，应明确对主要责任人员及直接责任人员进行刑事追责，政府监管失职行为才有可能不会成为兜底条款的漏网之鱼，才有可能从根本上杜绝政府监管部门及其相关责任人员的渎职行为。
(四)赋予劳动者追究政府监管失职行为的权利
这可以提高劳动者权利主体的地位。在用人单位、劳动者、监管者三者之间，劳动者的地位最弱。尽管新法文本上已作了向劳动者倾斜的制度设计，但依然需要进一步提高劳动者权利主体的地位。这种权利主体地位的保障，不仅仅是授权性规定，而是给予劳动者在权利受损时充足的法律救济，尤其是在针对政府监管失职的追责机制上，赋予劳动者法律救济的权利。譬如，赋予劳动者申请安监部门或者劳动部门调查的权利；因政府怠于监管职责而导致的职业病危害致损有提起行政诉讼的权利，等等。与此同时，法律还应充分发挥工会组织及其他民间团体的追责作用。尤其是工会组织，不能仅仅充当调停者角色，而应发挥对用人单位和政府监管部门的监督作用。
综上，笔者认为，和谐社会秩序得益于社会关系的力量均衡，当这种均衡被打破时，法律作为社会秩序的主要调节器应规制强者，保护弱者，从而恢复社会秩序的和谐。在职业病防治关系中也不例外，当劳动者权利主体地位得到保障，与用人单位、监管者之间形成相应的平衡关系时，以“预防为主，防治结合”的职业病防治的立法目的也就真正能够得到实现。
注释：
①对于是否建立职业病救助基金，法案审议时存在争论，学者多持肯定态度。然而人大法工委认为，国家已建立基本医疗保险等社会保障制度，为维护制度的统一性，职业病病人的救助可通过现行统一的社会保障制度来解决，不宜就职业病单独设立全国性的专项救治基金。对于历史遗留问题，则宜由各地依据各自具体情况自行解决。笔者以为，社会保障只是基本的底线保障，对于职业病的医疗救助而言，不过是杯水车薪。至于历史遗留问题，随着时间推移很快就不是个问题。从长远来看，我们还是有必要建立专项职业病救助基金制度。
[参考文献]
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[２]科法． ７名矽肺病工人的５年维权路[Ｊ]．今日科苑，２００９, (１９)．
[３]国务院法制办公室．关于公布修改《中华人民共和国职业病防治法》草案公告[Ｎ]．法制日报，２０１０－１１－０４．
[４]李智民等．新加坡与香港职业健康监护和职业病诊断鉴定制度现状及比较分析[Ｊ]．中华劳动卫生职业病杂志，２０１１，（６）．
【责任编辑：叶 萍】