摘要：政府的医疗服务义务不是天然产生的，而是随着保障公民权利的需要形成的。我国政府的公共医疗服务义务主要来源于宪法、国际条约和政府公共服务政策的相关规定。要实现医改方案中人人享有基本的医疗服务的目标，政府应当通过公立医院提供免费的和成本价的医疗服务。从制度保障层面来看，还需要制定财政转移支付法律制度，彻底实现医院经营权与监管权的分离，并严格规制医疗服务的市场秩序。
关键词：健康权；政府；公共医疗服务义务；法制保障
作者简介：陈云良，中南大学法学院教授，博士生导师(湖南长沙410083)
何聪聪，中南大学法学院硕士研究生(湖南长沙410083)
改革开放以来，我国经济体制改革取得了巨大成功，国民生产总值已经跃居世界第二；但政府的公共服务水平远远赶不上经济增长速度，尤其是医疗服务问题，成为社会矛盾最突出的焦点。医改过度市场化造成公民无法享受基本健康保障，医疗不公平、不和谐的现象十分突出。在现代社会，公民享有的健康权属于社会权。与自由权不同，保障公民健康权不能通过政府的消极不作为来实现，而应当主动给予每一位公民物质帮助。对于物质帮助的范畴，国务院在《医药卫生体制改革近期重点实施方案》(2009-2011)中提出要“把基本医疗卫生服务作为一项公共产品向全体民众提供”。然而，这样的定位并不准确，医疗服务并非公共产品，方案混淆了公共服务与公共卫生的边界，将会导致类似西方福利国家的医疗负担。在新一轮医疗体制改革的过程中，应当对医疗服务进行科学的分类，划分政府和市场的范围，界定政府的医疗服务义务并将之法制化。
一、政府承担公共医疗服务义务的理论根源和制度依据
提供医疗服务确非政府的天然义务，而是随着保障公民权利的需要形成的。自由市场时期，政府仅承担公共卫生职责，对医疗服务不承担供给义务。这是因为公共卫生属于公共产品，市场不能有效供给，只能由政府免费提供；而医疗服务本质上属于私人产品，逻辑上应由市场来提供，政府不应当主动干预。亚当?斯密认为自由放任是最优的市场秩序，政府职能应当限于提供国防、警察和公共产品，无需提供个人所需的医疗服务。近代人权理论亦把权利的本质归结为自由，以个人主义为基础，强调个人在政治权力面前的自由权利。此时，公民权利的本质是自由权，个体不依靠国家而独立处理自身事务，政府处于耶律内克所指的“消极地位”(status negativus)。
现代政府的医疗公共服务始于社会化国家的产生和人权理念的勃兴。20世纪初，法国学者莱昂?狄骥(leon Du-guit)在其《公法的变迁》中提出：“17世纪的主权理论已经破产，公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念成为公法的基础。”国家对内消极管理的模式是极为过时的，政府必须通过税收力量来服务公众需要。狄骥的理论突破了夜警国家理论，强调社会法治条件下政府应当积极履行公共服务义务。德国行政法学家福斯多夫(Emst Forsthoff)也认为政府应当对公民履行生存照顾义务，“国家惟有提供生存照顾，确保国民的生存基础，方可免于倾覆之命运”。福氏之所以强调政府应当提供生存照顾，是因为健康权不仅是自由权，更是一项社会权。对此，联合国教科文组织前法律顾问卡尔?瓦萨克(Karel Vasak)指出，与第一代消极自由权不同，第二代健康权属于积极社会权，权利的实现要求国家必须履行相应的保障义务。西方国家多通过法律规定了政府的医疗服务义务，如英国《国民健康服务法》(1946)第三条规定“国家有义务提供某些医疗服务，包括医院住宿、医疗护理和救护服务以及预防疾病、照顾患者等适当的其他医疗卫生服务”。纵观西方的公共服务变迁史，实质上是公民基本权利的发展史。健康权上升为基本权利，政府负有提供医疗公共服务的义务。
相较于西方完善的医疗保障体系，我国政府并没有履行好医疗公共服务义务。近年来频繁发生的“天价医药费事件”、“贫妇剖腹自救事件”甚至“医闹事件”等，凸显出医疗保障的缺位，这与构建和谐社会的基本理念是相违背的。在新一轮医疗体制改革之际，我国政府应当切实保障公民健康权，履行公共医疗服务义务。
首先，宪法关于人权保障的条款是政府医疗服务义务的根本依据。我国《宪法》规定了政府保障公民基本权利的职责，确立了人权保障的核心地位。《宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”，从根本法的高度赋予公民的基本人权，同时明确了保障人权的义务主体――国家。《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”这表明，我国政府承诺公民在疾病时有从国家获得医疗服务的权利，是健康权作为社会权的宪法体现。公民享有基本的医疗诊治，享有公平可及的医疗护理，不应当是执政者的政治口号，而应当在政府的义务范围上得到具体体现。
其次，国际公约明确了政府的医疗服务保障义务。我国是《经济、社会和文化权利国际公约》(1966)的缔约国，应当切实履行公约中关于政府医疗服务义务的规定。《公约》第12条规定：“缔约各国应当预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病；创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。”2000年联合国经济与社会委员会第14号《一般性评论》对《公约》第12条予以系统化，要求成员国必须保证完成至少在公约中阐明的“最小基本水平的权利”的核心义务，并将政府的医疗服务义务概括为尊重的义务、保护的义务和履行的义务。尊重义务和保护义务是政府的最低义务，即政府不得通过公权力限制和侵犯公民健康；履行的义务是对政府较高层次的要求，政府应当提供所有人都支付得起的健康保险制度，包括推动、促进和实现的义务。就我国政府而言，当前的义务内容主要是提供与经济发展水平相符的履行义务。
再次，党和国家的政策要求政府履行公共医疗服务义务。党的十六届六中全会首次提出建设服务型政府，履行公共服务职能。构建服务型政府的根本目的是保障公民基本权利，建设服务型政府的核心就是更加全面、更加公平、更加高效地向公民提供基本公共服务。具体到医疗服务领域，政府的职能核心应当从注重医疗效益转向注重医疗公平，从放任不干预转向提供必要的医疗公共服务。2011年3月，全国人大通过的《十二五规划纲要》确立了政府的医疗公共服务职责，《纲要》第34章明确提出要完善基本医疗卫生制度，“建立健全基本医疗卫生制度，加快医疗卫生事业发展，优先满足群众基本医疗卫生需求”。与以往的五年规划纲要不同，十二五规划纲要将政府职能转变为提供公共服务，而非单纯注重经济增长。纲要规定的建立基本医疗服务保障制度是对政府公共医疗服务义务的概括规定，也是对保障公民健康权的涵盖，目的是实现医疗服务的公平可及性。
二、政府公共医疗服务范围基本界定 当前，我国正在进行新一轮的医疗体制改革。但理论研究的滞后未能有效推动医改的步伐，导致政府对于提供医疗服务的范围界定不清。例如，国务院在《关于深化医药卫生体制改革的意见》(2009)(以下简称《意见》)中提出要“把保障人民健康权放在第一位，实现人人享有基本医疗卫生服务”。但在《医药卫生体制改革近期重点实施方案》(2009-2011)(以下简称《重点实施方案》)中并未明确列举政府应当提供哪些具体诊疗服务。地方政府在执行时各自为政、职责不清，普通公民更不明确自己享有的权利，政府在探索提供医疗公共产品的过程中陷入困境。因此，有必要对“公共医疗服务”的内涵加以界定，明确政府提供的范围，区分政府与市场的责任所在。
政府究竟应当提供哪些医疗服务?是提供全民免费医疗；还是以医疗保险为主，仅对贫困群体提供必要的医疗救助?西方国家的公共医疗经验给予了足够的启示。福利国家公共医疗分为两种典型模式：一种是以英国为代表的全民免费医疗，另一种是以美国为代表的市场化医疗保险。两种模式各有优劣，实践对比表明：在基础医疗、慢性病治疗方面，英国的免费医疗模式(NHS)花费的成本更少、覆盖面更广，而对于严重疾病和高端医疗服务，NHS则面临候诊时间长、财政支配效率低等问题。相反，美国市场化的医疗保险侧重于高端技术和庞大医疗机构。大病能够获得优质的医疗服务，而常见病的治疗费用却比较高昂。此外，美国的自由参保模式未能覆盖全体国民，有近4000万贫困人口没有参加医疗保险，享受不到基本医疗服务。在多年的实践之后，两种模式不断修正自身缺陷，以实现公平与效率的统一。英国通过公共服务民营化改革，引入市场竞争，对老年人的特定疾病实行付费制。2010年3月，美国国会通过奥巴马政府的医疗改革法案，由政府补助无力支付参保费的穷人，促使参保率从85％提升至95％，以保障医疗服务的公平性。
发达国家的经验表明医疗服务既不能完全免费又不能完全市场化。其根源在于医疗服务本质上属于私人产品，而非公共产品，只是出于人道主义的考虑，保障社会成员的基本生存健康才在现代成为国家的一项基本义务，并且被写入宪法。《重点实施方案》提出把“基本医疗卫生作为公共产品向全民提供”是不可取的，忽视医疗本质上的私人性来解决医疗不公问题，无疑是以新的不效率取代旧的不公平。世界银行对医疗服务的分类较为合理：第一类是公共卫生服务，属于公共产品，任何收入水平的人都可以消费或得到；第二类是基本临床医疗服务，完全放任市场提供会危害整体社会人力资本，政府有责任保证所有人获得基本临床医疗卫生服务；第三类是自由选择的医疗卫生服务，属于私人产品，由个人承担。这样的分类与《意见》的内涵是相契合的，《意见》所指的基本医疗既不同于计划时期的公费医疗，也不属于全民医疗保险，而是最基本的医疗卫生服务。根据上述分类，可以将医疗服务分为以下三种。
1 政府应当免费提供的医疗服务
具有明显负外部性的传染病，应当由政府提供免费治疗。经济学理论普遍认为解决负外部性疾病的扩散必须由政府主导，市场是难以有效供给的。倘若国家以消极不作为的方式应对传染病的传播，将难以有效保障公民免受疾病的侵害。著名经济学家阿罗(Arrow)曾指出，“在理想价格体系下，不接种疫苗的人必须给那些健康受威胁的人支付一个价格，该价格高到足以使他们觉得受到了补偿；或者其他人为了诱使不想接种疫苗的人接种疫苗，也必须支付一个价格。为了尽可能实现最优状态，有必要采取补贴、税收或强制等形式的集体干预”。这种集体干预的形式必然是通过免费的方式提供与外部性相对抗的医疗服务。当前，符合负外部性特征的传染病主要包括：传染性非典型肺炎、艾滋病、病毒性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血热、狂犬病、流行性乙型脑炎、登革热、炭疽、细菌性和阿米巴性痢疾、肺结核、伤寒、流行性脑脊髓膜炎、百日咳、白喉、新生儿破伤风、猩红热、布鲁氏菌病、淋病、梅毒、钩端螺旋体病、血吸虫病、疟疾。此类疾病的防疫、护理和治疗都应当由政府免费提供。如果政府不履行上述义务，疾病传播扩散将会造成严重的负外部性，造成更多人患病，侵犯他人的健康权。
2 政府应以成本价提供的医疗服务
对于可能引发癌变的慢性病，应当以成本价治疗。2011年7月，世界银行发布报告指出慢性病已成为中国的主要死亡杀手，每年全国死亡总人数约1030万，其中超过80％由慢性病所致。若不及时控制慢性病蔓延，可能导致经济增长放缓。与传染性疾病不同，慢性病治疗费用低、见效快，早期治疗能够取得良好效果，应当以成本价提供。这些疾病之所以不能放任市场提供是因为医疗服务固有的信息不对称缺陷，市场必然舍弃适宜的治疗手段，造成小病大治、过度医疗。当前的看病贵问题将低收入群体排除在医疗服务的可及范围之外，使本可在早期治愈的常见病、慢性病最终恶化为难以治愈的绝症。以低廉的成本价提供给社会民众，不但能够保障患者有能力支付医疗费用，同时也能够减少综合医院医疗资源的浪费。当前，符合以成本价治疗的疾病包括：慢性萎缩性胃炎、心血管疾病、冠心病、脑卒中、慢性气管炎、肺气肿、高血压、慢性呼吸系统疾病、慢性肝炎、糖尿病、肝硬化、肾功能不全、胃溃疡、胰腺炎、胆石病等。
3 公民自费医疗的范围
医疗服务是多元化的，超出了公民基本健康需求的属于非基本医疗服务。对于私人产品性质的非基本医疗服务，应当由市场提供，公民自费负担。新医改并非反对市场化，而是反对过度市场化。将基本医疗服务交由市场供给是不公平的，将非基本医疗服务交由政府提供是不效率的。在保障基本医疗的基础上，“强化市场机制以推动不同服务提供者之间的竞争，尤其是在服务质量和价格上的竞争，乃是各国医疗体制改革的不二法门”。在保证公平竞争的前提下，自费医疗应当回归市场。市场化提供的医疗服务之所以不能以成本价提供是因为可能招致搭便车行为，导致医疗服务资金效率低下。非基本的治疗甚至美观性医疗的费用高昂，将其纳入到免费或成本价医疗服务范围内，政府财政支出的“帕累托最优”难以实现。因此，对于血液透析、器官移植、医学整形手术、加班手术、全程护理、特需病房、专家门诊、加急检查治疗、院外会诊、附加护理、非治疗性美容整容、矫形手术、医疗心理咨询、进口义肢等个性化需求的特殊医疗服务，应当由公民自行负担。
综上论述，免费和成本价的医疗服务共同构成我国政府的公共医疗服务义务。需要说明的是，界定政府的医疗公共服务范围并非否定现行医疗保险制度。事实上，政府通过免费和成本价提供的仅仅是部分医疗服务，是保障公民健康权的基本要求，也是履行《经济、社会、文化权利国际公约》的最低义务。新医改所采取的全民医疗保险应当视为政府提供基本医疗服务的补充，而不是取代。通过政府履行医疗服务职能，最终实现以基本医疗服务为基础，以医疗保险 制度为核心，以市场化医疗为补充的三位一体的医疗保障体系。
三、政府履行公共医疗服务义务的制度构建
自《重点实施方案》颁布以来，政府加大对医疗保险的投入力度，社会医疗保险体系基本建成，基本药物制度覆盖面不断扩大。但在基层医疗卫生投入、公立医院改革、医疗市场规范化等方面改革仍然停滞不前。当前，我国医疗服务存在严重的制度缺位，这种跛腿状态导致政府的医疗服务义务得不到制度约束，“看病难、看病贵”得不到彻底解决，《深化医药卫生体制改革的意见》所确立的医改目标将难以实现。法治是保障人权的前提，是对政府义务的制度性规范。要实现医疗服务的公平可及，必须从法制层面加以规定。
1 制定财政转移支付法律制度，保障免费的医疗服务
与发达国家医疗支出占政府财政支出10％以上相比，我国政府医疗卫生支出仅占财政支出的4.57％，其中中央财政资金仅为2.28％。地方政府财政资金有限，难以向基层医疗机构提供充裕的资金，基本医疗设施、医疗卫生人力得不到保障，医疗公共服务无异于空中楼阁。实际上，自分税制改革以来，中央与地方之间财权与事权不均，地方政府的医疗公共服务职责超出财政负担能力，导致医疗服务的可及性差。2009年，国务院决定投入8500亿元用于保障基本医疗卫生，但中央财政资金仅占其中的1／3，这无疑使地方财政背上了沉重负担。在以GDP增长为主要考核依据的大背景下，地方政府往往侧重于经济发展，忽视医疗公共服务的提供。
针对医疗服务最为短缺的基层医疗领域，需要加大中央财政转移支付力度以补充地方公共服务的不足，特别是需要出台一部财政转移支付法。通过法律制度的规定，明确政府的公共服务义务，使中央政府与地方政府的财权与事权相平衡。首先，要明确转移支付的法律性质，提高对基层医院的财政支付标准，实行纵向转移支付为主的支付方式，合理划分中央与地方财权与事权的范围；其次，免费医疗服务的资金既要转移支付给公立医院(特别是乡镇卫生院)，弥补医疗设备短缺和资金不足的困境，又要通过医保机构补给患者，赋予患者的自主选择的权利，促使公立医院提高服务水平；最后，完善财政转移支付的监督机制，明确全国人大和地方各级人大的监督权，对基本医疗服务资金进行监督，并设立专门的医疗监管部门对医疗诊治的疗程、质量、费用进行评估。
2 明确公立医院经营权与监管权，保障成本价的医疗服务
公立医院作为事业单位应当提供成本价的公共医疗服务，不以营利为目的，政府对医疗服务的效果进行监督。根据法人治理的基本原则，经营权与监督权不能混同，否则监管权形同虚设。然而，当前卫生行政部门既办医院又管医院，集经营权与监管权于一身。政府既是局外人又是参与者，既是“球员”又是“裁判”。两权不分导致监督机制失灵，公立医院倾向于获取最大利润而不是提供成本价的医疗公共服务，导致天价医药费的出现。
对此，《重点实施方案》指出要：“界定公立医院所有者和管理者的责权，完善医院法人治理结构。”其根本目的是实现公立医院经营权和监管权的彻底分离，维护医疗服务的公益性，保障成本价医疗服务的供给。倘若卫生行政部门继续行使公立医院的经营权，将不能与监管权相制约，难以限制公立医院向营利性领域膨胀，必然不能保障成本价的医疗服务。因此，有必要组建独立的公立医院经营机构，单独行使医院经营权，将卫生行政部门限定于行使监管权。2011年7月北京医管局成立，开公立医院管办分离之先河，但这一破冰之举又多少令人质疑：卫生局局长兼任医管局局长对管办分离的实质意义究竟有多大?就目前而言，制度的缺失是医院经营权与监管权不能彻底分离的关键。我国亟需制定一部《医院法》，规定公立医院提供成本价医疗的义务，明确医院的经营主体与监管主体。我国香港地区的《医院管理局条例》值得借鉴，该条例规定医管局属于法定的非营利性组织，“医管局应当有效率地运用医院病床、人手、器材及其他资源，以期在可获得的资源范围内尽可能提供最高水平的医院服务；就公众使用医院服务须付的费用向卫生局建议，且顾及不应有人因缺乏金钱而不能获得适当医疗的原则”。公益性的医管局行使公立医院的经营权，卫生部门限定于对医疗行业的监管，卫生部门与公立医院间的利益链条被割断，权力的制衡能够有效保障医院提供成本价的医疗服务。
3 完善医疗竞争法律制度，降低自费医疗的价格
尽管自费医疗服务无需政府直接提供，但这并不意味着政府监管职能的让位。长期以来，医疗市场竞争秩序处于混乱状态，公立医院占据医疗市场的垄断地位，通过医药共谋、医药贿赂等不正当竞争行为排挤私立医院；通过药价垄断限制患者选择权，降低医药资源的配置效率。在自费医疗市场领域，应当建立完善的医疗竞争法律制度。
根据发改委制定的《关于进一步整顿药品和医疗服务市场价格秩序的意见》，公立医院被赋予15％药品加成费的特殊权力。其出发点是为了维持医院的正常运转，但医生在选择同样疗效的药品时，无不例外趋向于价格更贵的。因为药价基数越大，药品加成费就越多，所获得的利润也就越大，各地药品销售收入已达医院总收入的42％之多。药品加成权本质上没有摆脱权力经济的桎梏，是对医药市场粗暴的行政干预。除了药品价格的行政干预，医疗行政垄断还包括卫生部门对办医权的垄断、医疗科研经费的行政垄断、医药市场的地区行政垄断等。政府的种种干预是对公立医院的过度保护，违背了市场法治的公平竞争原则。对此，应当严格执行《反垄断法》第37条之规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”并据此制定反垄断法实施细则，对医疗服务市场(特别是公立医院)进行价格规制，明确对昂贵药品和高端设备检查费的监管措施，取消公立医院药品加成权，维护患者的自主选择权和民营医院的公平竞争权。
除了垄断，医疗市场还普遍存在不正当竞争行为，最为突出的是医疗商业贿赂。2011年曝光的“国杏医疗公司案”表明医疗商业贿赂已经到了极为严重的地步，国杏公司表面上是医疗投资管理公司，实际上却是专业从事介绍医疗贿赂中介公司。医疗商业贿赂扭曲了医疗市场的公平竞争秩序，使遵守诚信经营的药品生产企业和医疗机构处于竞争劣势，医疗资源得不到合理配置。对此，需要进一步完善《反不正当竞争法》中关于“禁止商业贿赂”的相关规定。明确执法主体，加强工商行政管理机关的处罚权，完善举报人保护和奖励制度，充分发挥医疗保险机构的监管作用，构建公平、有序的市场秩序，推动医疗体制改革进一步前进。