摘要：《刑法修正案(八)》中规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。其中对此罪罪状的描述是以《联合国反腐败公约》对贿赂犯罪的规定为蓝本的，进行两个法律文本的比较，有助于完善本罪在我国的执行。
关键词：外国公职人员；国际公共组织官员；行贿
中图分类号：DF62 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2012)01-0061-05
一、我国制定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪立法背景
面对日益严重的跨国贿赂，任何一个国家单靠自己的力量都不可能有效地遏制，《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在这样的环境下应运而生。
(一)《公约》有关贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的规范
2003年，100多个国家在联合国的国际反腐败高级别会议上，签署了《公约》，并于2005年12月14日生效，是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对腐败的全球治理具有划时代意义。我国于2005年10月27日批准加入该公约。
为应对国际商业活动中日益猖獗的贿赂行为，《公约》规定了包括贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪在内的11种腐败行为。其中第十六条(一)规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或该官员在执行公务时作为或不作为，以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或其他不正当好处。”这就是《公约》规定的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪的行为之一。
学者对于国际刑法中的国际犯罪以及罪名的确定有不同的主张，尚没有统一性的界定。巴塞奥尼教授根据实证分析的方法，归纳出了28种国际罪行，这其中包括贿赂外国官员罪。尽管贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪并不属于国际刑事规范文件所列举的犯罪，由于这种行为的国际犯罪化形势日益严峻，可以确信，将这类犯罪纳入公约国际刑法所列犯罪之中是正确的。也正如《公约》序言指出的：确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。因此，各国应在国内刑法中予以规定并加强国际间的合作和打击力度。
(二)《刑法修正(八)》将对外国公职人员、国际公共组织官员犯罪入刑及罪行取舍
由于我国签署并批准了《公约》，根据国际法上通行的“条约必守”原则，我国须将此罪入刑。对于该罪与我国刑法的对接，有学者主张将原有的贿赂犯罪罪名作扩张解释，也有学者主张仿效美国的《海外反腐败法》制定单独的《海外反商业贿赂法》。我国最终采取的是一直就采用的修正案模式。2011年2月通过的《刑法修正案(八)》第29条增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪，并纳入第164条作为该条的第2款，与第1款对非国家工作人员行贿罪并列。
我国有学者支持将《公约》第十六条(一)描述的行为定义为贿赂外国官员罪。笔者认为如此确立罪名并不合理。首先，该条该款的行为对象是外国公职人员或国际公共组织官员。贿赂外国官员罪的行为对象则是外国官员，“外国官员”与“外国公职人员”的内涵尚且不一致，就更不用说用“外国官员”的词义来涵盖“国际公共组织官员”的内涵。再者，我国刑法立法是根据行贿方与受贿方的不向，规定了不同的构成要件与罪名，如对单位行为罪与单位受贿罪。据此可以认为我国的贿赂犯罪是包含相向的两种对向行为，每种行为都有各自独立的罪名。第十六条第一款只是行贿行为，用包括行贿方的行贿行为与受贿方受贿行为的整个贿赂犯罪来定义行贿行为，未免有失偏颇。最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(五)》，将刑法第162条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。这一司法罪名是符合该罪的犯罪构成的，也是精确的表述。
从《公约》第十六条的明文规定来看，贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪实质上包含第一款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第二款规定的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪两个罪名，并且采取了不同的强硬态度。在对待对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与各国刑法具体衔接问题上，该条第一款要求“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，而在外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的该问题上，第二款则使用了“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”的措辞。“考虑”一词，表明了《公约》对此行为规定的弹性，缔约国可依照本国实际决定是否将此罪引入该国。
我国刑法对贿赂犯罪的规定也多是对向的，如在贪污贿赂罪一章中，既有单位行贿罪，便有单位受贿罪；在破坏社会主义市场经济秩序罪中，既有对非国家工作人员行贿罪，便有非国家工作人员受贿罪。而我国修改后的刑法仅增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并未增设。
外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不侵害我国刑法所保护的法益，这有损于外国或国际公共组织的职务廉洁性，但并非在我国刑法所保护的法益之内。外国公职人员、国际公共组织官员实际代表该国、该组织行使权力，将其纳入一国刑法的规制之下，虽然扩大了本国刑法的管辖权，但无疑是一种“治外法权”。若外国公职人员、国际公共组织官员位于该国的领域之外，则容易造成对他国司法权的干涉；根据普遍管辖权行使管辖权时，也会出现国际间司法互助合作的不便。世界其他一些国家，如澳大利亚、西班牙、瑞士，也未曾规定该罪行，就连反海外贿赂颇有成效的美国，在制定《反海外腐败法》时，也只是剑指本国公司向海外政府机构的贿赂的行为。在我国发生外国公职人员、国际公共组织官员受贿的情形时，根据我国现有的贿赂犯罪的体系已能解决问题，也没有必要将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪引入。
二、两个法律文件对该罪犯罪构成的认定的比较及反思
我国在根据《公约》规定具体犯罪构成要件时，对行为对象选择、行为方式适用、主观方面认定等方面与《公约》规定既有一脉相承的一面，也有根据我国刑法理论和司法实践修缮之处。
(一)该罪行为对象的认定及选择罪名的适用
《公约》第二条规定了外国公职人员和国际组织官员的人员范围。“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。通常认为，此处的“外国国家”不仅限于“国家”。包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门，也包括自治领土或独立关税地区在内的任何有组织的外国地区或实体。“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。包括受国际公共组织聘用以及虽未受聘用，但受国际公共组织授权代表该组织行 事的人员。对于国际公共组织，不仅包括政府间组织，也包括具有国际公共职能或者提供公共服务的非政府间国际公共组织。
然而，对于《公约》中相关术语的设置在我国均没有直接对应的国内法规范判断依据。在判定该罪的构成要件时，便出现了对外国公职人员、国际公共组织官员的范围的立法空缺。对于此项罪名的完善，需要我国司法机关针对本国司法实践，并根据已有的贿赂犯罪的体系，作出细化分析，使该罪名的适用更具有操作性。
本罪的犯罪构成是复杂的犯罪构成，有两个可供选择的行为对象，只要具体事实符合对外国公职人员或国际公共组织官员之一行贿的，便可构成此罪。该罪名可以统一使用罪名，也可以根据具体的犯罪行为分解使用。仅对外国公职人员行贿的，定对外国公职人员行贿罪；仅对国际公共组织官员行贿的，定对国际公共组织官员行贿罪；既对外国公职人员行贿，又对国际公共组织官员行贿的，笔者认为应当定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪。有学者主张对于对两种对象的行贿应当根据行为人主观上是否基于同一的或概括的犯罪故意，或基于两个犯罪意图来认定是构成一罪从重处罚还是构成两罪并数罪并罚。笔者并不同意这种观点。根据我国的罪数形态理论，行为人出于数个相同的犯意，实施数个行为，符合数个性质相同的基本犯罪构成，触犯数个罪名相同的数罪，是同种数罪。行为人对外国公职人员以及国际公共组织官员都行贿的，无论是否基于同样的具体请求，都是为了谋取不正当的商业利益，行为都构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的同种数罪，只能按照一罪处罚。对于两个行为对象都行贿的，只是作为量刑情节，对刑罚适用具有意义。
(二)两个法律文件对该罪行为方式以及行贿范围等客观方面的认定
关于行贿的行为方式，《公约》表述为“promise，offeringor ving”，即许诺给予、提议给予或者实际给予，修订后的刑法将其表述为“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”。很明显公约规定的行为方式更多，对行贿行为规定得更为严苛。口头提出给予贿赂即为许诺给予，只需达到使对方可能认识到是贿赂的状态即可；对方接受贿赂的，是实际给予；如果将贿赂交与对方，对方没有接受，对行贿人来说，则是提议给予。三个行为只要符合其中之一，便可构成该罪。
我国刑法分则条文对该罪行为方式的表述与我国贿赂犯罪体系的行为方式的表述是一致的，均直接规定为“给予”。有学者认为我国立法规定的行为方式过于狭窄，设定的防线过于靠后，不利于打击此类行贿行为，立法应当将“许诺给予、提议给予”的行为也直接规定为该罪的实行行为，扩展行为类型。也有学者认为许诺给予、提议给予可以看做是给予的预备行为，根据刑法总则的规定，按照犯罪预备进行处罚，仅规定“给予”是可以涵盖许诺、提议等行为方式的，并未造成立法漏洞。
对此，笔者认为我国目前尚无必要将“许诺给予”、“提议给予”的行为人刑。第一从该罪法定刑的设置来看，该罪的法定刑低于第八章贿赂犯罪中行贿罪的法定刑。对行贿罪行为方式的设定尚限制在“给予”的程度，而对法益侵害程度更小的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪将行为方式提前到“许诺给予”、“提议给予”，不免让人感到罪刑不均衡以及刑法体系的不协调。第二，从社会实践来看，目前在我国存在的涉外的贿赂案件，多是外国的跨国公司、大企业对我国的公职人员的犯罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的实例甚少。第三，从刑法学的解释来看，对字面意思的适当扩张解释，不仅不违反罪刑法定主义，而且也是维护刑法体系稳定性所必需的。在个案中，为了达到罪行的适应，实现个案正义，将“许诺”作扩大解释是没有问题的。
我国刑法规定的贿赂犯罪的范围是财物，包括各种回扣和手续费，这对于《公约》规定的“不正当好处”显然是过窄的。我国学者也普遍认为“财物”一词范围过小，倾向于将“财物”作扩大解释。如张明楷认为财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。至于非财产利益，则不属于财物，我国刑法也没有将非财产利益规定为贿赂。
对此，笔者认为该罪对以往贿赂犯罪关于贿赂范围方面中规中矩，没有突破，一方面是维持刑罚体系整体性的需要；另一方面，参照我国多年司法实践中对“财物”认定的司法经验认定该罪的“财物”范围也较容易操作。因此，将此罪的行贿范围仍然使用“财物”的措施，并无大的诟病。
(三)两个法律文件对该罪犯罪情节的限制
根据《公约》以及我国刑法对该罪的规定，该罪只要有谋取不正当商业利益的目的，并且给予了特定对象以财物的，不论财物价值及法益侵害程度均可构成该罪。很明显，这与罪刑法定主义、刑法作为社会的最后的保障法以及刑法的谦抑性是有冲突的。实际上，无论从刑法典第13条“但书”规定的精神，还是从本罪与对非国家工作人员行贿罪相关规定相协调方面考虑，该罪的行贿行为在成立犯罪时应该有一定情节的限制。
我国刑法中贿赂犯罪多是数额犯，数额的多少决定了犯罪成立与否以及刑罚轻重。对此，有的学者根据刑法第164条第1款的规定，认为第2款的行为应当达到数额较大的标准，才构成犯罪。但笔者更倾向于用情节严重来限制处罚范围，以情节严重与否以及程度决定犯罪成立与否以及刑罚轻重。我国刑法分则有些条文规定了某种行为只有“情节严重”才成立犯罪，但在另一些条文中并不写明。适用刑法分则条文，若对条文的字面解释不能使行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度时，对犯罪构成及其要件必须进行实质的解释，使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。其中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵害性与行为人人身危险性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、对象、结果、行为人的故意、过失内容、动机与目的等。而且，在1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件标准的规定(试行)》中，将行贿数额在1万元以上，以及行贿数额不满1万元，但具有谋取非法利益、向3人以上行贿等四种情节作为行贿罪的立案标准。司法实践中，数额的大小是情节是否严重的主要衡量标准，但并不是唯一标准。用“情节严重”代替“数额较大”涵盖的内容更为广泛。
(四)该罪主观方面是否限制在谋取商业领域的不正当商业利益
《刑法修正案(八)》沿用《公约》关于该罪主观方面的规定，将之限定在“谋取不正当商业利益”上。但是面对国际活动交往的频繁和复杂，作此限制是否合理，是一个值得探索的问题。
1.该罪是否限制在谋取商业领域的商业利益
贿赂外国公职人员的行为当然不限于国际商事交易中的商业利益，也可能是为了政治目的或者个人目的，发生在其他国际领域。政治意义上的贿赂行为往往是基于本国的国家利益而实施的，国家很难将此设定为犯罪，并加以处罚。在某些特殊市场及产品领域，尤其是武器和航空产品销售的国际竞争中，政府在某种程度上会规避对这种行为的处罚， 因为在某些事件中，这种行为可能有利于政府的利益或者在其他方面获得帮助。若是为了个人的目的向外国公职人员行贿，其危害性是有限的，对法益的破坏尚未达到必须用刑法保护的程度，倘若一味将之入罪，则与刑法谦抑性、最后性的基本特征不符。刑法打击的应当是对社会秩序破坏严重的行为，为个人目的向外国公职人员、国际公共组织官员行贿的，在以各个国家为个体的国际社会中，其危害程度是相当有限的，很难成为一种国际犯罪。只有为了商业利益的贿赂行为能够破坏市场国际商事交易中的公平竞争秩序。
目前发生的涉及外国公职官员、国际公共组织官员的犯罪多是发生在商业领域的涉及商业利益的犯罪，如20世纪70年代震惊世界的洛克希德贿赂案、朗讯科技中国有限公司以及天津德普诊断产品有限公司在中国的贿赂案件等，多是发生在商业领域，争取商业利益的犯罪。
但是，毫无疑问，在非商业活动的国际活动中也可能发生向外国官员、国际公共组织官员行贿的行为。在2002年盐湖城冬季奥运会不久，便爆出了盐湖城奥申委贿赂国际奥委会官员的丑闻，引起轩然大波。行贿者采用提供政治献金、安排子女赴美留学的奖学金、提供投资机会等方式进行贿赂，一举成为2002年冬奥会的东道主。这种贿赂行为尽管发生在国际文体领域，对公平竞争的经济秩序影响甚小，但同样侵犯了公务的不可收买性，而且破坏了公平竞争的秩序，其危害性也是巨大的，同样也需要刑法对之进行规制，给予严厉打击。此时，在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪限定为不当商业利益的前提下，可以考虑用贿赂体系下的其他罪名来解决，如对非国家工作人员行贿罪以及非国家工作人员受贿罪。这两个罪名的主观方面分别为“为谋取不正当利益”、“为他人谋取利益”，没有局限在不当的商业利益的范畴中。将这两个罪名中的“公司、企业或者其他单位”稍作扩大解释，把外国企业、公司纳入该范畴便可以解决问题。但值得注意的是，这种解释不能随便使用，否则麻烦也是很大的。一者，这两个罪在刑法中处于妨害社会主义市场经济秩序一章，侵犯的法益主要也是商业利益。二者，必须考虑到作此扩张解释是否超出了公民对这几个用语含义的预测范围，若随意的作扩张解释，过分地使用该罪，则有架空对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之嫌。
2.该罪是否限制在谋取不正当的商业利益
我国修订后的刑法与《公约》规定一致，只将谋取不正当利益的行为包括在对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪之中。但许多国家的法律制度都把为促使履行合法行为而行贿的行为规定为贿赂犯罪。理论上与实务中关于“不正当利益”外延的争执也从未停止。
1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，以及1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》的附则都对贿赂犯罪中的“不正当利益”作了相同的解释：违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但多数学者都认为这一解释内容太过狭窄。行为人为了谋取正当利益给予财物的行为也是权钱交易，因此任何性质、任何形式的不正当利益都属于不正当利益。也有学者根据利益的分类，将不正当利益分为非法利益和以不正当手段获得的不确定利益。
尽管理论界与实务界均认为将行贿行为构成犯罪的主观方面认定为谋取不正当利益是缩小了处罚范围，但对不正当利益的范畴却是仁者见仁智者见智。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的“不正当的商业利益”的认定也必定会出现认识不统一以及实际认定的困境，这就有待于我国司法机关能够统一司法解释，明确界定整个贿赂犯罪体系中的“不正当利益”。
(五)我国刑法与《公约》衔接时的管辖权问题
刑事管辖权解决的是一国刑法的空间效力，同世界大多数国家的刑法一样，我国采用属地管辖为主，属人管辖、保护管辖和普遍管辖相结合的管辖权体制。
1.行贿方在中国境内向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，是在中国领域内发生的犯罪，依照属地管辖原则，适用我国刑法。若行贿者具有中国国籍，当然可以构成对外国公职人员行贿罪。若行贿者与国际公共组织官员都是中国国籍，笔者认为也可以适用对国际公共组织官员行贿罪进行处罚。因为根据我国刑法条文对该罪罪状的描述，对外国公职人员行贿的，当然要求行贿方与受贿方属于不同的国籍，但对国际公共组织官员行贿的，则未强行要求二者拥有不同国籍，同一国籍也可定此罪。更重要的是，受贿方虽具有中国国籍，但其履行的是国际组织职务，侵犯的是这一公共组织职务的不可收买性。同样，在行贿者是外国国籍时，对国际公共组织官员行贿罪的认定上，也不要求双方必须是不同国籍。此外，若行贿者具有在中国的豁免权，则使用其它规定来解决。
2.行贿方在中国境外向外国公职人员、国际公共组织官员行贿，符合该罪的构成要件时，则要区分行贿方的国籍，根据不同的管辖原则进行管辖：
(1)行贿方具有中国国籍，符合该罪的构成要件时，不论按照当地法律是否为犯罪，也不论其罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国法律。此时适用的是属人管辖权的原则。但是中国公民所犯的该罪若是一般情节，其法定最高刑为三年以下有期徒刑，则可以不予追究。若行贿者是中国国家机关的工作人员或者军人，则一定要追究其刑事责任。另一方面，如果中国公民在领域外犯该罪，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究责任。
(2)行贿方不具有中国国籍，一般认为应当根据普遍管辖权原则，对我国缔结或加入的国际犯罪及其惩处的公约中确定的罪行行使管辖义务。但也有学者对此提出疑问，认为我国刑法第9条管辖权的规定只是“回应性”规范，将其理解为具有对贿赂犯罪的“普遍管辖权”似乎有一定的问题，只能认为这种“回应”性的规定是对强制性的刑事管辖权的认可，而难以认为其也对任择性的刑事管辖权予以认可。我国在该管辖权规定上的模糊性以及公约对贿赂犯罪适用普遍管辖权的授权性，使得我国对贿赂犯罪行使普遍管辖权于法无据。这的确是对该罪适用普遍管辖权应当解决的一个难题。
三、结语
中国公司在21个最不可能向外国公职人员行贿的主要出口国家中名列第20位。有效解决对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为无法定罪的局面，维护中国刑法的权威与尊严，维护国际商事交易活动中公平、自由的竞争秩序是国家的义务。对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪尽管在立法上尚有一些不足，理论上尚有争议之处，但其出台，对抑制这些罪行方面无疑具有强烈的震撼作用。期待此罪在以后的国际商业活动中为我国营造一个良好的国际贸易环境，指导跨国公司在国际交易中的行为规范，在打击国际贿赂犯罪中发挥威力。
(责任编辑 宋艺秋)