摘要：在新的经济社会条件下，考虑到“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”的社会危害性已显著增加，单纯依靠行政处罚手段已明显无法对其进行有效的遏制，《刑法修正案（八）》）将这三种盗窃行为增加规定为盗窃罪的独立行为方式。在司法实践中，对这三种盗窃行为的认定，关键在于准确把握其主要的构成特征。对符合这三种行为方式构成特征的盗窃行为，也并非一概地予以定罪处刑，而是要结合《刑法》第13条“但书”的规定，为其设置合理的入罪标准。
关键词：入户盗窃；携带凶器盗窃；扒窃
作者简介：庄华忠，浙江万里学院法学院，讲师，研究方向：刑事法学。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-252-05
增加构成盗窃罪的行为方式是《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）对我国盗窃罪的重大修正之一。具体来讲，《刑法修正案（八）》第39条在盗窃罪原来的“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”这两种行为方式的基础之上，又增加了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”三种行为方式。盗窃罪不但在世界各国均系高发、多发的犯罪类型，而且也是我国历年来发案率最高的一种犯罪类型。在通过刑事立法增加盗窃罪的行为方式之后，我国盗窃罪的犯罪数量又必将在本已十分巨大犯罪基数上继续扩张。所以，如何在司法实践中对修正后的盗窃罪，尤其是对其新的行为方式作出准确而又合理的认定与处罚，无疑就成为关乎司法公正的一个重大课题。鉴于此，本文拟对盗窃罪新增行为方式的理解与适用问题展开初步探讨，以求能够对司法实践有所裨益。
一、增加盗窃罪行为方式的立法缘由
从根本上讲，立法机关之所以会将某些原本属于行政违法的行为作犯罪化处理，其原因无非是出于以下两个方面的考虑：其一，在新的经济社会条件下，此类行为的社会危害性已显著增加；其二，单纯依靠行政处罚手段已明显无法对此类行为进行有效的遏制。《刑法修正案（八）》之所以将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”增加规定为盗窃罪的行为方式，同样是基于这两个方面的考虑。
具体而言，首先，在新的经济社会条件下，“入户盗窃”的社会危害性不断提升。近年来，随着我国经济社会的不断发展，人们的社会生活方式也在不断发生变化。一方面，随着城市化进程的加快，我国从“熟人社会”向“陌生人社会”的转型逐步加剧，“邻居对面不相识”的情况已不再属于个别现象。在此背景之下，由于社区或邻里之间对盗窃行为监控力度的减弱，入户盗窃行为不但容易得逞，而且随着人们所拥有的财富量的增加，入户盗窃行为的社会危害性也日趋严重。另一方面，在进城务工人员不断增多的情况下，一些农村家庭中只剩留守老人、妇女及儿童的现象愈发普遍。由此，不但使得一些犯罪分子的入户盗窃行为愈加肆无忌惮，而且还容易并发一些其他种类的犯罪，从而严重威胁公民的人身财产安全。其次，随着公民个人随身携带财物量的增加，“携带凶器盗窃”的社会危害性日益严重。携带凶器盗窃行为本身的危险性就很大，因为这种行为随时有可能转化为对公民人身权利的侵害。而在市场经济条件下，公民个人往往会随身携带大量财物参与经济交往。在此情况下，行为人为了达到占有被害人财物的目的，就很容易利用随身携带的凶器威胁甚至伤害被害人，而被害人为了保护自己数量较大的财物，也往往会进行反抗或抵制。由此，携带凶器进行盗窃本身所蕴含的危险性就非常容易导致更为严重的危害后果的发生。最后，在社会流动愈加频繁的情况下，在公共场所“扒窃”的社会危害性日趋严重。当前，由于人群密集流动，在公共场所“扒窃”的现象相当普遍，尤其是扒窃行为所呈现出的流窜作案、团伙作案、屡次作案的特点，极大地影响了群众的安全感。而且，由于此类犯罪分子本身的流动性也大大增强，再加之此种犯罪的技术性也较高，所以此类犯罪不但容易得逞，同时也较难查获。因此，在当前的经济社会条件下，扒窃行为的社会危害性已明显不同于以往，而呈现出愈发严重的趋势。
然而，在以上盗窃行为的社会危害性明显增大的情况下，根据我国《刑法》原第264条的规定，只有“盗窃公私财物，数额较大”和“多次盗窃”的行为才能构成犯罪。同时，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，只有一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，才能认定为“多次盗窃”。由此，社会上大量存在的入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃等行为，虽然严重危害广大人民群众的财产安全，并对群众人身安全形成威胁，具有严重的社会危害性，但往往由于犯罪分子一次作案值达不到定罪标准，而无法对其定罪处罚，只能作治安处罚，从而不仅导致打击力度不够，难以形成有效震慑，而且也影响了民警和群众与扒窃等行为作斗争的积极性，致使犯罪分子有恃无恐，屡打不绝。所以，当前将以上三种盗窃行为作犯罪化处理无疑是确有必要的。当然，这一作法是否符合刑法的谦抑性原则，在当前也可能会存在疑问。笔者认为，所谓刑法的谦抑性原则，是指在采取其他的预防或制裁手段能够对某种（些）违法行为形成有效遏制的情况下，就不宜轻易诉诸刑事制裁手段。但就目前的实际情况来看，由于以上三种盗窃行为基本上都属于随机性的犯罪，因此如何对其进行有效的犯罪预防本身就是一个难题。而如果单纯采取治安处罚的手段加以遏制，则不仅存在着处罚威慑力不足的问题，而且公安机关当下还存在着警力、财力、装备等严重不足的问题。因此，在以上盗窃行为的发案数量和社会危害性都呈迅猛增长的态势之下，单纯依靠治安处罚来遏制此类违法犯罪行为已明显让人感觉软弱和乏力。在这种情况之下,刑事立法不想跟上也得跟上,否则社会秩序和社会反映将会变得更糟。所以，当前将以上三种盗窃行为作犯罪化处理，不但并不违反刑法的谦抑性原则，反而是刑法理性的正当体现。
二、盗窃罪新增行为方式的司法认定
对盗窃罪新增行为方式进行准确的司法认定是对其进行合理处罚的基本前提。在此需要明确的是，笔者此处所谈及的对盗窃罪新增行为方式的司法认定，重点强调的是对此类行为方式构成特征的正确把握，而并不是在犯罪成立意义上对其进行的探讨。后者实际上涉及此类行为的入罪标准问题，笔者将在下文中予以讨论。
（一）“入户盗窃”的认定
关于“入户盗窃”的认定，笔者认为应当重点解决以下三个问题：一是“户”的含义问题；二是“入户”的法律性质问题；三是“入户盗窃”的主观故意问题。
1.“户”的含义问题
关于“户”的含义，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理抢夺、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见》等司法解释中已近进行了较为明确的说明。一般认为，对“入户盗窃”中“户”的含义，应当参照以上司法解释中的相关规定来加以确定，即“户”是指人类日常居住的场所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面。前者为“户”的功能特征，后者为“户”的场所特征。一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应被认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。但也有论者认为，在“入户盗窃”单独入刑后，对“入户盗窃”中“户”的理解应当在以上司法解释的基础上进行适当延伸。具体来讲，就是将“户”的家庭生活特征延伸至工作、生活区域，从而使“户”在范围上不仅包括公民的私人住宅及地下室、长期租用的房屋、宅院、集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建的工棚等场所，而且也包括机关、团体、学校、单位、商店等禁止外人进入的办公地点或非营业时间段的商业性经营场所。
笔者认为，这一见解并不合理。首先，将“入户盗窃”中“户”延伸至工作、生活区域，无疑将超越社会公众对“户”的一般认识，从而难免会影响到公众合理的法律预期；其次，在“扒窃”行为也已单独入罪的情况下，这一见解必然会导致“入户盗窃”与一般的盗窃行为难以区分，甚至还会导致一般的盗窃行为丧失“容身之地”；最后，对相同或相似的问题进行相同或相似的解释，是司法解释的一贯立场。如果采纳这一见解，无疑将会严重影响到司法解释的稳定性与连续性。据此，笔者认为，在当前的司法实践中，对“入户盗窃”中“户”的含义，仍然应当参照以上司法解释中的相关规定来加以确定。
2.“入户”的法律性质问题
在“入户盗窃”中“入户”的法律性质问题上，一般认为，由于“入户盗窃”是对他人住宅不受侵犯权与财物所有权的双重侵犯，所以，“入户”应当具有非法性。由此，经允许进入他人户中后实施的盗窃行为、进入自己户中实施的盗窃他人财物的行为等，由于“入户”具有合法性，因此均不属于“入户盗窃”。对这一点在当前并无异议。但在司法实践中，对“入户”法律性质的判断，仍然有以下几个问题值得注意：其一，对行为人擅自进入合租者房间的行为是否属于非法“入户”，应当具体情况具体分析。如果合租者将租住的房间通过采取上锁等安全保障措施使之与外界隔离，则行为人擅自进入合租者房间的行为，一般就属于非法“入户”；如果合租者出于对同租人的信任等原因，而并未对自己的房间采取保护性隔离措施，则行为人擅自进入合租者房间的行为，一般就不宜认定为非法“入户”。相应地，行为人擅自进入合租者房间行窃的行为是否属于“入户盗窃”，就应当主要根据以上“入户”行为的法律性质加以判断。其二，出租人在承租人不在的情况下进入自己出租房的行为，一般不属于非法“入户”。这是因为，尽管出租人已将自己的房屋出租给他人，但出租人仍然拥有管理或照看自己的房屋及屋内相关财物的权利，所以出租人进入自己出租房的行为本身并不具有非法性。由此，出租人进入自己的出租房中盗窃承租人财物的行为，也不宜认定为“入户盗窃”。其三，在行为人与其相关近亲属分别独立居住的情况下，行为人擅自进入近亲属家中的行为是否属于非法“入户”，应主要根据行为人与其相关近亲属的平时往来情况进行具体判断。如果行为人平时经常出入或留宿于相关近亲属的家中，则其擅自进入相关近亲属家中的行为一般不属于非法“入户”；反之，如果行为人平时与相关近亲属很少往来，则可考虑认定为非法“入户”。当然，考虑到行为人与被害人之间的近亲属关系，对行为人进入近亲属家中盗窃的行为是否属于“入户盗窃”，应当作从宽认定，可不作为犯罪处理的，应尽可能不予定罪处刑。
3.“入户盗窃”的主观故意问题
在“入户盗窃”的主观故意问题上，当前存在着以下几种不同的观点：第一种观点认为，“入户盗窃”在主观方面应具体表现为为实施盗窃行为而“入户”，或者说行为人“入户”的目的是为了实施盗窃。第二种观点认为，不能将行为人“入户”的目的仅仅限定为盗窃，行为人出于其他犯罪目的“入户”后，临时起意实施盗窃的，同样构成“入户盗窃”。第三种观点认为，即使不是以实施犯罪为目的，只是以实施一般违法行为为目的入户，入户后实施盗窃行为的，也应当认定为入户盗窃。笔者认为，相比较而言，第三种观点是合理的。一方面，《刑法》之所以将“入户盗窃”规定为一种独立的盗窃罪的行为方式，主要是考虑到这一行为不但会侵犯公民的财物所有权，而且也会对公民的住宅或人身安全造成侵害或威胁，而在行为人出于盗窃之外的其他违法目的入户后，临时起意实施盗窃的情况下，其可能造成的危害后果与行为人出于盗窃目的入户的情况并无二致。另一方面，如果必须要强调行为人“入户”的目的是为了实施盗窃或者其他犯罪，则可能会由于诉讼证明上的困难，而导致犯罪人逃避应有处罚的现象。
（二）“携带凶器盗窃”的认定
认定“携带凶器盗窃”的一个关键问题是对“凶器”的判定。我国的相关司法解释中虽然并不存在对“凶器”的直接说明，但最高人民法院在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理抢夺、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见》中却对“携带凶器抢夺”进行了具体的说明。根据这两个司法解释的规定，“携带凶器抢夺”，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。据此，笔者认为，对“携带凶器盗窃”中的“凶器”可参照这一规定来理解，即“携带凶器盗窃”中的“凶器”可具体分为两类：一类是行为人在实施盗窃过程中随身携带的枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械；另一类是行为人为了实施犯罪而在盗窃过程中随身携带的、准备用于行凶的其他器械。对于第一类“凶器”而言，鉴于此类器械本身所具有的危险特性，不论是在盗窃罪，还是在抢夺罪中，只要行为人随身携带，一般均可直接认定为属于“凶器”；而对第二类“凶器”来讲，之所以在界定上特别强调其“准备用于行凶”的目的，是因为盗窃罪与抢夺罪在犯罪手段上存在差别。对抢夺罪来讲，行为人实施犯罪时一般并不需要借助特别的辅助工具，因此其在随身携带某些具有危险性的器械时，一般均是为了压制被害人的反抗或抗拒抓捕，即“准备用于行凶”；而对盗窃罪来讲，行为人为了顺利实施犯罪，往往会随身携带有某些犯罪辅助工具，如钳子、起子等，而“作案之钳子、起子为一般家庭的常用工具，其本身即非凶器，而被行为人携带盗窃，只为备供行窃之工具，且经用以启开铁窗，自难为携带凶器行窃”。?X所以，对行为人在实施盗窃过程中随身携带的其他器械是否属于“凶器”，必须要明确区分其是“准备用于行凶”，还是仅仅作为作案工具使用。当然，在有些情况下，对此类器械是否属于“凶器”，在判断上确实存在一定的模糊性。对此，我国有学者认为可以重点考虑以下几个方面的因素：（1）物品杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能性越大；（2）物品供杀伤他人使用的盖然性程度；（3）根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度；（4）物品被携带的可能性的大小。笔者认为，上述观点是具有较强的参考价值的。另外，我们还应当明确的是，某一物品能够被认定为“凶器”，其前提必须是这一物品本身在客观上即具有足以致人伤亡的危险性；如果某一物品在客观上没有此种危险性，人们加以使用后才具有危险性的，一般不宜认定为“凶器”。例如，绳子、腰带、领带等物品用来缠颈足以致人伤亡，如果将其认定为“凶器”，那么凡系着腰带、领带的人实施盗窃，均可能被认定为“携带凶器盗窃”，这与人们的法观念是相违背的。?Z
在明确了“凶器”的基本范围和特征之后，对于“携带凶器盗窃”的认定，还应当进一步注意以下两点：第一，行为人必须是在盗窃罪的实行阶段携带凶器，才能认定为“携带凶器盗窃”。如果行为人仅仅是在盗窃罪的预备阶段携带凶器，而在实行阶段并未携带凶器，则不能认定为“携带凶器盗窃”。因为，“单纯处于盗窃预备阶段的‘携带凶器’并不具有针对被害人的潜在危害性，只有在接近被害人之时才对被害人具有潜在危害性。立法者之所以将‘携带凶器盗窃’入罪，是因为其社会危害性和主观恶性较一般盗窃严重，携带凶器容易使被害人不敢反抗从而为犯罪分子‘壮胆’，在预备阶段‘携带凶器’的危害性与一般盗窃并无太大差异，因此，不宜将其作为‘携带凶器盗窃’包含的内容”。第二，成立“携带凶器盗窃”，要求行为人必须且仅仅是“携带”凶器进行盗窃，而在盗窃过程之中或之后并未实际使用凶器。如果行为人在盗窃过程中被被害人察觉之后，将随身携带的凶器有意向被害人加以显示，使被害人感觉到威胁，进而占有被害人财物的，则直接成立抢劫罪；如果行为人携带凶器盗窃后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器或者以凶器相威胁的，则构成《刑法》第269条所规定的转化型抢劫罪。
（三）“扒窃”的认定
对“扒窃”的认定，关键在于准确把握“扒窃”的行为特征。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的意见，所谓“扒窃”，是指在公共场所或者公共交通工具上，秘密窃取他人随身携带的财物的行为。据此，“扒窃”除具备一般盗窃行为所具有的秘密性特征之外，还应当具备以下两个独立的特征：（1）扒窃行为必须发生在公共场所或者公共交通工具上。所谓公共场所，理论上一般认为，其应当包含两个因素：一是地点因素，即公共场所必须是社会公众共同进行公共活动的地方；二是人群因素，即在公共场所必须有人群聚集。两个因素缺一不可。?]但笔者认为，上述对公共场所的界定，用于扰乱社会公共秩序的相关犯罪中是比较适宜的，但将其用于盗窃罪中却并不完全合理。因为对扰乱公共秩序的犯罪而言，行为人对公共秩序的破坏，在根本上是通过对人群正常活动的影响来具体实现的，因此缺少了人群因素，自然谈不上公共场所秩序。而扒窃行为所侵犯的是财产权利，在凌晨仅有一人或数人的车站窃取他人随身携带的物品，相信应该不会有人认为这不是扒窃。可见，对公共场所的含义应结合刑法条文作个别的解释，扒窃行为所要求的公共场所只需具备可供不特定或者多数人自由出入即可，如车站、码头、商场、公园、运动娱乐场馆、建筑工地等，而并不要求这些场所在现实上必须处于人群聚集的状态。至于公共交通工具，由于存在相对明确的司法解释，因此在认定上一般并不存在问题。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，所谓公共交通工具，是指从事旅客运输的各种公共汽车，大、中型出租车，火车，船只，飞机等正在运营中的机动交通工具。因此，非运营中的大、中型交通工具，以及小型出租车等，由于并不具有公共性的特征，因而都不属于公共交通工具的范围。（2）扒窃的对象只能是他人随身携带的财物。对于这里的“随身携带的财物”，有论者认为，应当仅限于被害人带在身上的财物，在被害人身体附近、处于其现实支配之下但并没有放在身上的财物，不能够认定为“随身携带的财物”。笔者认为，这一理解未免有失狭隘。携带，即带有；随身，即使之跟随自己的身体。因此，随身携带财物，无疑就是指使自己带有的财物跟随自己的身体。据此，“随身携带的财物”，一方面固然包括被害人带在身上的财物，但另一方面也应当包括被害人将其置于身体附近、使其处于自己的现实支配之下，以便能够随时使之跟随自己的身体行走的财物。如，被害人在候车室等车时放在自己身边的手提包、行李箱等。这一理解也是符合民众对“随身携带的财物”的一般认识的。如果认为行为人盗窃上述被害人手提包、行李箱中的物品不属于盗窃被害人“随身携带的财物”，这无论如何都是令人难以接受的。
关于“扒窃”的以上两个独立特征，尽管在具体认定上还存在着一定的争议，但对于将其作为区分“扒窃”与其他盗窃行为的主要标准，在当前还是得到了普遍认同的。但是，也有论者认为，尽管“扒窃”通常发生在公共场所，但考虑到场所功能的日益多样化和细化，将场所特征作为认定“扒窃”的要素也容易导致实务中的混乱。所以，盗窃行为是否发生在公共场所并不宜作为区分“扒窃”与其他盗窃类型的关键要素。笔者认为，这一意见并不合理。首先，排除“扒窃”必须发生在公共场所的特征，容易违反民众对扒窃行为的一般认识。“扒窃”一词来源于公安民警一线的反扒斗争，其约定俗称的场景便是发生在公共场所的盗窃行为。提起扒窃，民众出现在头脑中的场景也是车站、商场、马路等公共场所发生的盗窃，实在难以将在公共场所以外的偷窃，比如办公室、私人住宅里面的盗窃与“扒窃”这个概念联系起来。其次，排除“扒窃”必须发生在公共场所的特征，违反将“扒窃”单独入刑的立法原意。《刑法修正案（八）》之所以将“扒窃”规定为盗窃罪的一种独立的行为方式，不仅仅是考虑到这一行为对公民财产权的较大侵害性，更重要的是考虑到了这一行为对公民公共生活安全感的重大侵害。扒手在公众频繁出入的公共场所行窃，不仅涉及面广，而且作案手段的技术性和隐秘性也越来越强，作案时间也越来越快，从而难免使人提心吊胆，防不胜防，人人自危，因此严重降低了公民公共生活的安全感。鉴于此，《刑法修正案（八）》才将“扒窃”作为盗窃罪的一种独立的行为方式予以重点打击。如果排除了“扒窃”必须发生在公共场所的特征，则这一立法将在很大程度上失去其应有的意义。最后，排除“扒窃”必须发生在公共场所的特征，必然导致出现“扒窃”与其他盗窃行为，特别是与“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”之外的普通盗窃行为难以区分的现象。由于“入户盗窃”和“携带凶器盗窃”的行为特征比较明显，所以对“扒窃”与其他盗窃行为的区分主要就发生在其与普通盗窃行为之间，而二者的主要区别就是看盗窃行为是否发生在公共场所及公共交通工具上。且由于这两种盗窃行为的入罪标准并不相同，如果模糊了二者的基本界限，则必然导致定罪与处罚的失当。所以，排除“扒窃”必须发生在公共场所的特征，不但并不合理，反而更容易导致司法实务中出现混乱。至于由于社会场所功能的多样化所带来的问题，则在很大程度上属于司法实务中对公共场所的认定问题，而并不能成为据以否定“扒窃”场所特征的理由。
三、盗窃罪新增行为方式的入罪标准
在解决了盗窃罪新增的三种行为方式的司法认定问题之后，我们还应当继续探讨另一个问题，即对司法实践中符合这三种行为方式构成特征的盗窃行为，是否应当一概以盗窃罪定罪处罚？对此，当前主要存在以下两种观点：
第一种观点认为，行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃等违法犯罪行为，经查证属实的，均应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：（1）从条文表述上看，盗窃公私财物，数额较大与多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃之间是并列关系，即只要具备上述情形之一的，即符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚；（2）如果在盗窃罪的认定上仍拘泥于数额标准或者次数标准，将使得《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改失去意义；（3）对入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃予以定罪处罚，能够有效预防与打击此类犯罪活动。第二种观点认为，《刑法修正案（八）》将盗窃罪的客观构成要件由以往的数额标准和次数标准扩大至入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等事实情节，其立法意图是通过严密刑事法网，加强对公民住宅及人身安全的保护。行为人实施入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等行为，即使形式上完全符合盗窃罪的犯罪构成要件，在审判实务中也不宜一概以盗窃罪定罪处罚。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的打击范围，导致打击面过宽，混淆刑事处罚和行政处罚的边界。应结合刑法总则第13条“但书”的规定对上述行为的社会危害性加以判断。如果入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等违法犯罪行为情节较为恶劣的，可以盗窃罪定罪处罚；反之，如果“情节显著轻微危害不大的”，不应认定为盗窃罪。
笔者认为，以上第二种观点是比较合理的。首先，《刑法》第13条“但书”作为总则性规定，应当对分则中各罪的司法适用具有普遍的制约意义，对盗窃罪也不例外。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2项的规定，盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有“已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案”、“全部退赃、退赔”、“主动投案”等情形之一的，可以不作为犯罪处理。这一规定便鲜明的体现了“但书”对盗窃行为入罪的制约作用。而“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”作为与“盗窃公私财物，数额较大”相并列的盗窃罪的行为方式，自然也不能排除“但书”的适用。其次，我国《治安管理处罚法》第49条规定，对盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，可以处以拘留或者罚款。而这里的“盗窃”自然也应包括“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”。鉴于这三种盗窃行为，特别是其中的扒窃行为在实践中的高发性，如果对这三种盗窃行为一概以盗窃罪定罪处罚，则势必导致出现对实践中发生的大多数盗窃行为都以犯罪论处，而进行治安处罚的只是少数的局面。这不仅违反刑法只用以应对具有严重社会危害性行为的谦抑性原则，而且由于刑罚，特别是短期监禁刑本身所存在的诸多弊端或负面作用?c，这一作法能否产生良好的社会效果也是值得怀疑的。最后，我国当前正面临着犯罪数量大量增长与司法资源相对短缺的矛盾局面。如果再将实践中大量发生以上三种盗窃行为一概予以定罪处刑，则我国的诉讼和执行成本能否承受得住这一巨大的司法资源投入，也是颇令人担忧的。
所以，在司法实践中，对以上三种盗窃行为的入罪问题，必须要充分发挥《刑法》第13条“但书”规定的限制功能，以便能够使得真正值得动用刑罚处罚的盗窃行为纳入刑事制裁的范畴，而对不值得动用刑罚处罚的盗窃行为则仍然交由治安处罚。具体来讲，对以上三种盗窃行为的入罪，可进一步明确以下标准：第一，对行为人入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃所得的财物较少（未达数额较大标准），且又具有初犯、未成年犯、自首、坦白、立功、积极退赃等从宽处罚情节的，一般可不作为犯罪处理；第二，按照我国不处罚盗窃预备犯的一般司法原则，对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃的预备行为，应一律不作为犯罪处理；第三，对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃的中止行为，如果行为人不具有累犯、惯犯、前科等从重处罚情节，一般可不作为犯罪处理；第四，对入户盗窃、携带凶器盗窃及扒窃的未遂行为，如果行为人所欲盗窃的财物并不属于数额巨大，且行为人又具有初犯、未成年犯、自首、坦白、立功等从宽处罚情节的，一般可不作为犯罪处理。?d另外，鉴于扒窃行为的社会危害性在以上三种盗窃行为中相对较轻，在对扒窃行为是否入罪的司法处理上，应当相较于入户盗窃和携带凶器盗窃而言进行适度从宽对待。