摘要：故意杀人罪是刑法中最为严重的犯罪之一。当今世界上所有保留死刑的国家均将故意杀人罪适用于死刑。但在废除死刑的国际大环境下，世界上保留死刑的国家也都通过刑事立法和司法实践只将死刑适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，故意杀人罪的死刑最终适用率并不高。这些国家的立法和实践经验对于中国推进司法改革，有效保护人权有着积极的借鉴意义。
关键词：保留死刑国家；故意杀人罪；死刑
作者简介：解彬，北京师范大学法学院法律硕士，山东诚公律师事务所三级律师。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-024-02
故意杀人罪是故意非法剥夺他人生命权的行为，是对其适用最为严厉的刑法惩罚方式死刑似乎天经地义，符合人类素有的报应主义和对等主义的传统观念。在中国，故意杀人罪死刑适用受死刑刑事政策、法官个人因素、民意舆论、受害者家属反应等的影响很大，在司法判决在中很容易出现偏差。而死刑适用问题也一直是理论界和司法实践领域中比较关注的问题，因而考察世界上保留死刑国家对故意杀人罪的死刑适用，使我们能够更准确而公平地对待故意杀人罪适用死刑这一最为严厉的刑罚，无论对受害者还是犯罪者，亦或是普通公众都有着十分重要的意义；同时，有利于我国促进人权保护，保障司法公正。
一、保留死刑国家故意杀人罪死刑适用情况
根据对目前世界上各国保留或废除死刑情况的统计，当今世界已有逾半数的国家废除了死刑，或尽管在法律上还没有废除但事实上已废除了死刑。通过对保留死刑国家的分析我们看出，保留死刑的国家中有很多民主法治比较健全的发达国家和人口多的国家，而不是一些缺乏政治文明相对落后的国家；同时“在保留死刑的国家中，死刑的适用范围、适用对象等都在不同程度地受到严格限制”。对保留死刑适用国家的有关故意杀人罪适用死刑的立法情况和司法实践进行分析和研究，借鉴其有益的经验，有助于我国顺应世界潮流，改进相关立法和司法实践，推动我国人权保护事业的进步。
（一）日本
日本1907年刑法典把所有的杀人行为区分为杀人罪和同意杀人罪，其中同意杀人罪较之前者要减轻刑罚；与此同时，该法典还根据犯罪形态的不同，规定了杀人预备罪和杀人未遂罪两种罪名，其中对杀人预备罪和杀人未遂罪的刑罚惩治比杀人既遂罪要轻得多。日本现行刑法是在1907年刑法典的基础上于1968年修正后重新公布的。该法第200条将故意杀人区分为三种罪名：即杀人，杀害至尊亲属以及教唆自杀。杀害至尊亲属是指杀害自己或自己配偶的直系亲属，该罪名在三种罪名中刑罚最重，处以死刑或无期惩役；该法第199条规定，一般故意杀人罪判处死刑、无期徒刑或3年以上的惩役；该法第202条规定，教唆杀人、帮助他人自杀或者受托杀人的，判处6个月以上7年以下惩役或监禁。
同时在实践中日本曾经用判决依据的方式对故意杀人罪的死刑适用规范性问题进行解释，在最高院的1983年对“永山抢劫”杀人案件的第一次上诉判决中，表明了死刑适用的标准：“在考虑犯罪人行为的性质、动机、形态，特别是杀害手段方法的执拗性、残酷性、结果的重大属性以及杀死被害人的人数、被害人家属的被害感情、社会影响、犯人年龄、前科、犯罪后的情节等各种情况后。认为该犯罪性质确实恶劣，无论从罪行均衡还是从一般预防的角度出发，都必须处以极刑的时候，可以选择死刑。”通过对日本刑法典中对故意杀人行为的规定，我们可以看出日本对故意杀人适用死刑是保持慎重的态度的，故意杀人行为罪名极为具体，适用死刑情形规定具体明确。受世界废除死刑潮流的影响，日本刑法对故意杀人罪虽然还保留着死刑，但实践中已经很少执行死刑。据相关统计分析日本是一个量刑很轻的国家，如果杀一个人，判死刑的几率是很低基本上没有，除非罪大恶极没有任何可值得考虑的从轻情节。有时候，一年中也就执行一起死刑，有时候会连续数年不执行死刑。故意杀人罪与死刑存废根据相关社会因素统计分析，在日本人“杀人偿命”的传统报复观念对故意杀人行为刑罚适用影响比较小，不像我国那么严重，所以法院判决所承受的社会压力也相对比较小。
（二）美国
美国是联邦制国家，各州有各州的刑法，就整个国家而言，没有统一的刑法典，在刑事法律上分为联邦一级和州一级。各州对死刑的规定是不同的，有的州已废了死刑，又的州则保留；保留死刑的州，死刑一般只适用于故意杀人罪。《美国模范刑法典》中对杀人罪作了如下规定和区分：将杀人罪分为谋杀罪、故意杀人罪、过失杀人罪、唆使或帮助自杀罪。视各种罪行不同分别规定了死刑、终身拘禁、短期拘禁和罚金机种惩罚形式，其中对有期自由刑规定为1年到20年。总体上讲，美国刑法把杀人罪分为谋杀罪和非谋杀罪，而只有构成谋杀罪才可以适用死刑这一刑罚。联邦和大部分州又把谋杀罪区分为一级谋杀和二级谋杀，分别处以轻重不同的刑罚。一级谋杀罪在符合有预谋目的谋杀和特定种类谋杀的条件下可以适用死刑，其他谋杀情形基本上都被处以终身监禁。
同时，一个故意杀人犯罪是不是适用于死刑，有一个严格的适用标准，也就是先对故意杀人行为进行适格的判断。在美国一级谋杀罪适用死刑，二级谋杀罪就不适用。一般是根据是否有加重情节来判定某一罪行属一级谋杀罪还是二级谋杀罪，根据这一标准，有加重情节的属一级谋杀罪，没有加重情节的则属二级谋杀罪。在美国，是由检察官确定起诉的罪名，法官不可以轻易更改。只有当检察官以死刑罪来起诉某人时，才可以涉及到由法官判定是否判处死刑的问题；如果检察官是以一个非死刑罪来起诉某人，则法官无论如何也不能作出判决将其判处死刑。因此，美国检察官在起诉罪名时的作用也起到了一个对死刑适用的控制和限制作用。
为严格控制死刑，美国联邦和州一级的刑法通常都是通过两个程序来发挥作用，这就是把定罪程序和量刑程序完全分开。一个人是否犯有罪行需要被定为死刑，这一定罪问题先是由陪审团来决定，然后再由法官来判定适用何种刑罚。1976年以后，为了严格控制死刑，美国要求所有的死刑都要由陪审团来决定。这样一来，死刑的门槛就大大抬升了，因为陪审团由12个人组成，若要使12个人都一致认定某一罪犯必须判死刑不是一件容易的事情，可以说任何一种犯罪情形都可以找出令人理解和同情的因素。因此在美国实行死刑的量刑标准是很高的。为了更加慎重地使用死刑，美国联邦乃至各州也都有一些规定，通过行政引导或法律设限，让死刑的起诉权也受到一定的限制。例如，联邦的起诉权就要由联邦司法部长本人来确定。美国联邦下设94个刑事司法区域，每个区域里有一个检察长，该检察长负责辖区里所有刑事案件的起诉，但在死刑问题上，他却没有最终的死刑决定权，他对于死刑问题的最大作用，只能是向司法部递交相关申请。死刑在过去20多年中无例外地只适用于一级杀人罪，司法实践中有意将死刑的适用限制在有加重情节的一级杀人罪上。
（三）俄罗斯
俄罗斯刑法中的死刑适用也是非常严格的。《俄罗斯联邦刑事法典》对于故意杀人罪的规定相当详细。首先《俄罗斯联邦刑事法典》规定“死刑只能作为极其特殊的刑罚措施，适用于蓄意侵害生命的极度重度犯罪。”（第59条）也就是说，只有故意杀人这样的蓄意侵害生命的极度重度犯罪才能适用死刑。如规定：对妇女、犯罪时不满18周岁的人和法院作出判决时已年满65周岁的男子不得判处死刑，生母杀婴仅判处为期五年以下的剥夺自由刑，激情杀人处以三年以下限制自由刑或相同期限的剥夺自由刑，若杀害的是多人则判处为期五年以下的剥夺自由刑。其次，《俄罗斯联邦刑事法典》第105-107条对故意杀人又作了更进一步的具体规定，其刑罚除处以死刑外，根据犯罪杀人动机、犯罪行为手段、犯罪行为人的自身情况、行为人与被害人之间的关系、被害人的人数等因素，还可以对故意杀人罪犯免予死刑，而处以8年以上20年以下的剥夺自由刑以及终身剥夺自由刑。《俄罗斯联邦刑事法典》第61条规定了减轻刑罚的情节，如行为人是孕妇或者有年幼子女的，减轻刑罚；该法典第63条规定了加重刑罚的情节，如果以极其残酷、暴虐、侮辱与折磨的手段实施犯罪行为的则要加重刑罚。
总之，《俄罗斯联邦刑事法典》虽然规定了故意杀人罪可以处以死刑，但由于对故意杀人罪情节规定的种种限制，在俄罗斯死刑最终适用率并不高。另外，俄罗斯，在司法实践中对杀人罪的死刑适用也做了相当严格的控制，司法部有一助理部长要听取各方的意见，专门负责审查死刑适用的案件和情况。由于上述在理发规定上的严格限制以及在司法实践中的实际控制，事实上，对于蓄意杀人的犯罪，俄罗斯联邦法院裁处的最高刑罚只能是终身剥夺自由刑或是20年剥夺自由刑。
二、保留死刑国家故意杀人罪死刑适用分析
上述?保留死刑国家对故意杀人罪犯罪人执行死刑的审慎和严格，无论从立法条文还是司法实践这两个方面看，都有很多值得我国借鉴之处。
首先，保留死刑的国家对于故意杀人罪死刑适用的情形规定得非常详细，量刑情节也规定的很明确。
各国刑法一般都将故意杀人行为根据主体、主观方面、客体、客观方面的不同将故意杀人行为定性为不同的罪名，明确加重或者是减轻的情节，设立相应的法定刑，这对于故意杀人行为的定罪量刑，正确裁判有着重要的意义。美国伊利诺伊州《伊利诺伊州刑法典》第210.6条还将谋杀的死刑适用标准具体化了，首先规定了排除适用死刑的标准，将被告人进行有罪答辩、被告人身体或是精神方面有问题等等都作为排除死刑适用情节。其次规定了加重情节和减轻情节的情形，例如对实施谋杀的手段极其凶狠残忍的，要加重处罚；而当被告被认为具有道德正当性时，那么对被告人定罪量刑时要减轻处理。上述对故意杀人罪的体例层次分明的规定，应该对我国的相关立法和司法实践有所启示，以保证审判和量刑的准确性。
其次，保留死刑国家对故意杀人行为死刑适用的司法程序进行了严格限制。
这些国家尽管在立法上规定了故意杀人罪可以判处死刑，但都通过严格的死刑适用程序大大降低了死刑适用的实际发生率。在美国，为了严格限制法官的自由裁量，美国检察院对故意杀人起诉罪名有很大的决定权，而有来自不同行业、不同阶层，有着不同背景的陪审员组成的陪审团决定着犯罪者定罪甚至是量刑，法官的裁量权受到检察院和陪审团的双重限制。同时，在司法实践中对故意杀人罪死刑适用的规范运用，美国的相关司法适用技术是最为完善的，这当然与其成熟度的司法制度是分不开的。在美国判断是否故意杀人以及预谋杀人是故意杀人罪定罪量刑的第一步，也是判断故意杀人罪是否适用死刑的重要一点。然后考虑所有的罪行或者是最重的量刑情节并且严格按照一定的顺序来进行，首先考虑排除死刑适用的情节，然后考虑加重情节，最后考虑减轻情节，层次分明，可操作性强。在判定一个罪行适用死刑后，并不必然适用死刑，也就是，如果认定故意杀人行为属于了一级谋杀罪，此时定罪阶段已经结束了，进入另一个程序即量刑阶段，来最终决定是否最后判决为死刑。
同时在日本以法院判决的方式确定了故意杀人死刑适用的规范性因素，将定罪量刑过程中需要考虑的各种主客观因素进行了综合的考虑和分析，对法官的自由裁量权设置了直观的参照标准，也为公众预期判断和监督法院的审判权确定了很好的依据。
再次法官能最大限度保持中立，行使独立裁判权。
保留故意杀人罪死刑适用的国家法官自身“杀人偿命”同态复仇的传统观念较小，“疑罪从无”思想深入到公众理性的思考中，裁判者对故意杀人适用死刑是极为慎重的。故意杀人适用死刑在保留死刑国家都有一定的民意基础，但是相比较而言我国民意舆论缺乏理性的因素，在国外支持对故意杀人适用死刑的公众都是本着公正正义的态度来看待故意杀人死刑适用问题。相对而言，我国国民缺少理性的独立思考精神，相反非理性的思考在故意杀人死刑适用时会起很大的作用。法官判决时无疑会承受来自公众对死刑适用与否要求的压力，以致法官中立裁判的司法活动受到影响。国外新闻媒体运作成熟规范，对司法的监督适度，干扰司法的现象较少出现。同时针对新闻媒体职业规范问题，各国都有完善的理论体系和成熟的法律法规约束。在美国为了保障陪审员独立作出判断，不受外界媒体舆论的影响，才在选取陪审员的时候会对陪审员进行“无污染”考察，或者是实行陪审员封闭措施等。如果新闻媒体对案件的报道偏离了准确性，作出了有倾向性的评论，那么除非是涉及公共事务，否则可以对相关人员定藐视法庭罪；并且美国法律限制或者是不允许当事人向新闻媒体作出带倾向性的阐述。
三、对中国相关立法和司法的启示与借鉴
当前中国有关故意杀人罪死刑适用立法现状主要有如下几个特点：第一，受重刑主义的影响死刑适用率较高；第二，受民意舆论的影响较大，且未达到刑事司法社会效果和法律效果的统一；第三，法官自由裁量权缺乏限制，公民的命运很可能会因裁判法官的不同而迥异。
中华人民共和国《刑法》第232条规定，“故意杀人的处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。从本条文内容可以看出，法定刑的顺序是由重到轻的，立法者的意图似乎是故意杀人行为首先适用的是最为严厉的剥夺生命的死刑，反映了杀人偿命的传统观念。这与刑法总的立法体系是相矛盾的，并且会产生优先适用死刑的立法目的之嫌，也就是在故意杀人罪既遂的情况下，在没有从轻或者是减轻情节的前提下首先应适用死刑。“由死刑到有期徒刑这样的法定刑排列在刑法中唯有故意杀人罪一例。将死刑排在首位的做法，被不少人理解为对实施故意杀人罪的犯罪分子，应当优先适用死刑，死刑成了优先考虑的刑种”。同时，罪状过于简单，量刑幅度很宽泛。中华人民共和国《刑法》第232条这一条就简单地包含了故意杀人罪的全部内容，并且没有规定减轻或者是加重罪状，使用的是简单罪状的表述方式；法定刑按情节轻重也只分设了情节较重和情节较轻两种情况。这种粗造的立法规定，导致法官的自由裁量权过大，影响司法的公正，不利于对犯罪者准确地定罪量刑。此外，我国故意杀人犯罪构成中没有涉及杀人的目的、动机、手段、杀害对象等死刑适用情节，而在外国刑法在中，故意杀人行为则根据故意杀人的主体、客体、主观方面、客观方面的不同规定了种种不同的具体罪名，每种罪名适用的刑罚种类也很具体明确。美国模范刑法典将杀人罪分为谋杀、故意杀人及过失杀人，并且规定只有谋杀罪中的一级谋杀罪才可以考虑适用死刑。
根据我国当前的死刑刑事政策，我们应在保留死刑的前提下，尽量做到严格控制死刑的适用，慎重适用死刑，对涉及对人的生命权剥夺并且一旦实行就无恢复性可能的死刑应该谨慎对待，应首先完善故意杀人罪死刑适用立法：改变从重到轻的刑罚排列顺序；确定故意杀人罪适用死刑的基本标准，发布案例、列举死刑适用的具体情形以进行指导；通过司法解释明确故意杀人死刑适用的具体量刑情节。其次要正确对待民意舆论：及时疏导民意；正确处理媒体舆论的压力。第三要树立正确的刑罚观：树立人权保障意识；克服重刑主义观念。第四要规范法官的自由裁量权：增强判决书的说理性，明确量刑的理由；加强法官综合素质的培养。通过以上几方面的司法改进以有效地保护人权，推进和保证中国的司法公正。