本文案例启示：《刑法》第225条第4项关于非法经营罪兜底性条款的规定在现阶段有其合理性和必要性，但在适用时，应严格遵循罪刑法定原则，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行严格解释，并从非法经营罪的四个构成要件予以认定，即必须是单位或者个人的经营活动，具有行政违法性，且严重扰乱市场秩序并达到情节严重的程度，才可能构成。同时应慎用刑罚权，坚持刑法谦抑性原则，不能盲目入罪。
一、问题的提出
非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225条对此罪进行了规定。学界大都认为，1997年刑法中的非法经营罪是从1979年刑法投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪。但是，从刑法规定的内容看，该罪与投机倒把罪并不相同。随着计划经济向市场经济的过渡与发展，过去投机倒把罪中的行为渐渐消失或者发生了转化，需要新的罪名来规制，刑法作为上层建筑的一部分必须作出修改，本罪因此产生。笔者在司法实践中曾接触如下一则案例，并对《刑法》第225条第4项的规定产生了疑惑。
【基本案情】2000年10月，某农业技术推广中心(农业局二级单位)将其旧址所在地(国有划拨土地)抵押担保向银行借款，2006年法院欲拍卖此土地。2006年，农业局召开会议筹资，换回该土地所有权，解除抵押。2007年11月，甲某以农技中心的名义向农业局、发改局报送在该旧址上兴建农技培训综合楼的请示并获批准。乙某和丙某找到甲某，欲承建该工程。三人商议，该工程由农技中心出地。乙某和丙某出资，将综合楼建至28层。其中4-28楼改成商住楼，由乙某和丙某出售，自负盈亏。1-3层归农技中心。随后，甲某在某设计公司设计了一套9000余平方米、结构21层楼房的效果图。2009年6月，三人在市规划局以设计的图纸申办了建设工程许可证。同时，甲某和乙某又找到另外一家设计院将原来的图纸进行了变更，修改为裙楼4层，主楼25层，建筑面积近15000平方米的施工图纸，开始施工。2009年10月，甲某与乙某和丙某所在的公司补签了建筑工程施工合同，2009年11月，乙某和丙某补领了建设工程施工许可证。工程竣工后，直至案发，三人在未取得商品房预售许可证的情况下，以农技中心的名义将4层以上百余套商品房销售一空，获得赃款3000余万元。
本案中，甲乙丙三人在未取得商业住宅规划许可证及预售许可证的情况下，擅自改变规划兴建商品房并销售的行为应该如何定性?笔者认为，三人的行为以取得非法利益为目的，严重扰乱了市场秩序，并且数额巨大，应该构成非法经营罪。但是，现有的司法解释中并没有涉及本案的行为，该行为如何适用刑法非法经营罪的规定仍有疑问。
二、非法经营罪的法律规定
1997年刑法对非法经营罪进行了规定，随着市场经济的发展，立法机关及司法机关又陆续通过单行刑法、刑法修正案、立法解释和司法解释不断丰富本罪的内容，以适应市场经济的发展。具体表现如下：
1.单行刑法。1998年12月29日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，该决定第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的依照非法经营罪定罪处罚。
2.刑法修正案。1999年12月，刑法修正案(一)规定，《刑法》第225条增加一款，作为第三项：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，以非法经营罪论处。将原第(三)项改为第(四)项。2009年2月刑法修正案(七)规定，在原有第(三)项的规定后增加“非法从事资金支付结算业务的”。
3.立法解释和司法解释。《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是指除前三项以外的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对这一富有弹性的条款，若不以立法解释或司法解释加以限制，就存在被滥用的危险。纵观以往的立法解释和司法解释，主要对以下行为进行了规制。一是对居间介绍骗购外汇犯罪；二是没有出版经营资格而从事出版业务的行为；三是未经许可而经营电信业务的犯罪行为；四是在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加该类药品的饲料；五是特殊时期哄抬物价、囤积居奇、牟取暴利的犯罪行为；六是设立淫秽色情网站的犯罪行为；七是擅自发行、销售彩票的犯罪行为。
三、兜底性条款存在的争议性
立法机关、司法机关对非法经营罪的修正、解释源于《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，其是对非法经营罪具体行为表现的说明，因该条文是高度抽象的空白罪状，这为司法适用者进行自由解释提供了可能。对于本项的规定。学界有众多争议。如有人认为，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底性规定，保留了口袋罪的某些特征，具有口袋罪的遗传基因，不免成为新的口袋罪。还有论者明确提出本罪就是口袋罪，是从79年刑法投机倒把罪这一“大口袋罪”中分离出来的“小口袋罪”。也有人指出，《刑法》第225条第4项在表述上具有高度的抽象性与概括性，使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征，这与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，也与市场经济的内在要求相悖：这一刑法规范在内容上的不明确性和不可预测性。可能导致刑罚权的滥用。因此要从根本上消除这一刑罚规范可能产生的消极影响，必须废除或者修改刑法。笔者认为，立法和司法解释对非法经营罪的兜底性条款的规定没有口袋罪的倾向，其存在是合理的且是必要的。
四、兜底性条款存在的合理性和必要性分析
(一)非法经营罪的法制规定与我国市场经济的发展相适应
非法经营罪是97年刑法新增的一个罪名，我国现阶段处于深化改革的阶段，市场经济不断完善，但缺乏统一合理的市场规则，加剧了失范行为的出现。国家从立法上对市场经济行为进行规则，以经济法律、法规等形式制定大量的市场规则，但由于此规则并非由市场内部自发形成，其强制性尚无法有效地从外部整合市场主体的行为。维护市场活动的正常秩序要求拥有最大强制力的刑法对市场行为进行规范，因此，刑法关于非法经营罪的规定是对现实要求的回应，它通过设置兜底性条款使其能够从容应对纷繁复杂的失范行为而不失稳定性，为维护市场秩序和强化市场规则提供了“一劳永逸”的罪刑条款，这一条款为国家刑罚权在必要时介入经济领域打开了一个合法的通道。
(二)兜底性条款的规定没有“口袋罪”之嫌
传统意义上的口袋罪是指凡是不能归人其他罪名的某一类犯罪都可以以该罪认定罪名。口袋罪是一个特定的概念，79年刑法中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪都是口袋罪。口袋罪的判断标准有二：一是内容庞杂，外延不清；二是规定笼统，内涵不明。与口袋罪相比，本罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行 为”，其内容和规定都是比较确定的，没有超出非法经营罪构成要件的规定。本罪是个罪，并非类罪，即使存在大量的司法解释，也是根据市场经济在运行过程中出现的非法经营行为进行定性，没有违反罪刑法定原则，更不存在扩大解释之嫌。
(三)成文法的滞后性导致兜底性条款存在的必然性
立法者在制定成文法典的时候其能力是有限的，成文法的局限性是必然的。正如哈德罗?伯曼指出，“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。”就刑法而言，遵循罪刑法定原则，将罪刑限定在法律所规定的范围之内，使刑法成为一个相对封闭的规则体系。刑法典不可能将社会上的一切危害行为包罗万象，现代社会变化的迅速程度使刑法即使经常修改也赶不上它的变化速度。如果采用过于明确的细节描述条款，势必会带来立法遗漏，将一些本应当由刑法规制的行为排除于犯罪之外，这对于维护国家经济安全和市场秩序极为不利。如何克服成文法的局限性和保持刑法的稳定性，设立具有高度涵盖性和最大包容量的兜底性条款成为立法者的必然选择。非法经营罪中的兜底性条款可以严密法网。避免大量具有严重危害性的经济行为逃脱制裁，同时也有助于增强刑法的威慑力，充分发挥其预防犯罪的目的。由于非法经营罪兜底性条款中采取了高度概括性抽象的语言“其他”，公众无法判断究竟有哪些行为被涵盖其中，同时经济的迅猛发展，也无法预料会出现哪种非法经营的行为，因此，必须借助司法解释予以明确。
五、兜底性条款的法律适用
(一)遵循罪刑法定原则，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行严格解释
罪刑法定是我国刑法的基本原则，97年修订的刑法对此原则进行了明文规定。但是如何认识罪刑法定原则，在司法实践中如何贯彻罪刑法定原则值得探讨。罪刑法定原则的具体内容分为“形式的侧面”和“实质的侧面”，“形式的侧面”包括法律主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑，是传统的罪刑法定的内容：“实质的侧面”包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适正原则。现阶段形式侧面的思想基础主要是人权主义，因为要使国民对自己的行为具有预测可能性，就必须有事先明文规定的法律，而且不得对法律作类推解释。实质的侧面使刑法成为尊重个人自由、实现社会公平，限制司法权和立法权的原则，是为了实现实质的法制。司法运作中的罪刑法定不同于制度上的罪刑法定，后者是相对静态的，从制度上的罪刑法定向司法运作中罪刑法定的转换。表现为一个十分复杂的法的适用过程。同时刑事司法又是一个法的吸纳过程，其对立法提出了可操作性的要求。如果存在可行的方法，将某法律条文适用于具体案件，则称该法律条文是可操作的；如果不存在可行的方法，则称该法律规范是不可操作的，即法律条文内容的不明确因而难以判断定性。在这种情况下，法律不能直接适用，而需要加以解释，当然，这种解释必须受到罪刑法定原则的限制。根据罪刑法定原则，法律解释只是法律意蕴的一种阐发，使之从隐到显。在解释过程中，当然会涉及对法律条文含义的限制或者扩张，但以不违背立法意蕴为限。
刑法对非法经营罪兜底条款的规定，在司法实践中必须对其进行司法解释，否则无法发挥刑法的作用。在解释过程中，首先必须立足于刑法文本，忠于刑法文本的思路来界定其范围。其次，以事物的本质为依据，防止扩张解释沦为类推解释。西原春夫指出，“从一般国民的规范意识看，按照法律条文的语言学意义，这种行为类型既然为国家所禁止，其周围相似的行为在内容上也大概是同等性质了，达到这样认识的场合也是存在的。”从已有的司法解释来看，能够归入非法经营罪中的非法经营行为必须有相同的本质属性。再次，必须符合国民的可预测性。刑法规范除了是司法裁判者的裁判规范以外，还是人们的行为规范。刑法的语词、解释必须得到人们的认同。如果刑法的解释使人们无所适从，那么这种解释是无法发挥其作用的。
(二)严格遵循非法经营罪的构成要件，正确把握罪与非罪的界限
根据我国刑法理论的通说，犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。犯罪构成要件，是犯罪构成的组成部分，如标明行为对法益侵犯性的客观要件。标明主体的年龄与能力的主体要件，标明行为人对行为及其结果的心理状态的主观要件。要件的有机统一形成犯罪构成。犯罪构成要件是一种法律规定，其从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性，只有准确把握非法经营罪的犯罪构成，才能正确识别罪与非罪的界限，为司法实践提供有力的依据。在适用非法经营罪兜底性条款的时候，要从非法经营罪的四个构成要件进行认定。
1.犯罪客体。即该行为是否扰乱了市场秩序。刑法学界对非法经营罪侵犯的客体有多种看法，有市场经济秩序说、市场秩序说、市场经营秩序说、市场管理制度说、管理活动说等等。之所以有较大的争议是因为非法经营罪具有复杂性，刑法将非法经营罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪里面，属于扰乱市场秩序的罪名。虽然社会主义市场经济秩序涵盖了正当经济秩序、对外贸易秩序、金融管理秩序、税收征管秩序、市场活动秩序等等，但刑法关于本罪惩治行为的范围是比较固定的。笔者认为，非法经营罪所侵犯的客体应该从刑法关于本罪的表述中去总结。非法经营罪所惩治的行为表现为违反特定商品经营、许可证制度、特定行业的准入制度以及其他特定的市场活动秩序。因此，本罪的客体应是国家对特定商品经营、许可证制度、特定行业准入制度以及其他特定市场管理活动的秩序。
2.客观方面。本罪的客观方面表现为三个方面：一是违反国家规定，即违反刑法第96条的规定；二是非法经营的行为扰乱了特定的市场管理秩序。三是情节严重。情节严重是成立非法经营罪的必备条件。兜底性条款中“情节严重”是一个程度的规定，行为的危害程度对构成本罪具有决定意义。在认定本罪时，判断是否属于情节严重，可以从非法经营的数额、非法所得、造成的损失和影响等方面进行认定。比如，在有的非法经营案中，非法所得特别巨大，或者造成了大面积拆迁，给群众带来极大的伤害等等。其他严重扰乱市场的非法经营行为的认定必须严格依照上述三个方面来认定。即必须是单位或者个人的经营活动，必须具有行政违法性，必须严重扰乱了市场秩序并达到了情节严重的程度。回归到本文前述的案例，虽然司法解释没有对甲乙丙三人的行为进行规定，但是，就甲乙丙三人的行为来说已经触犯了《刑法》第225条的规定，情节严重，非法所得巨大，社会危害性大，可以直接适应第4项的规定对行为人进行处罚。
3.犯罪主体。本罪的主体为一般主体，可以是自然人，也可以是单位，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人和依法成立、具有责任能力的单位都可以成为本罪的主体。
4.主观方面。学界在非法经营罪的主观方面基本达成了共识，认为非法经营罪的主观罪过只能是直接故意。即行为人明知自己的行为违反国家规定。为牟取非法利益，在认识到其行为违反国家规定，必然扰乱市场活动秩序的情况下，仍积极实施非法经营的行为。行为人对可能发生的后果是明知的，不存在放任的意志因素。
(三)慎用刑罚权，坚持刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益――有效的预防和抗制犯罪。刑法谦抑性是贯穿整个刑事领域的基本精神，反映在社会经济生活领域。刑法的调控应遵循对经济生活的“辅助性”原则，即对于某种危害社会经济生活秩序的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以有效规制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚。刑法作为治理国家的重要手段之一，在建立、完善市场经济体制的进程中不可能消极无为，对于经济生活领域中刑法介入的态度总体上应当是积极的，但在介入方式与介入程度上则需保持应有的谨慎。在市场经济活动中，各类市场主体出于牟利的目的，会出现各种不规范的经营行为，如主体资格不合法，经营内容、方法不合法等等。对于此类不规范行为，能够通过行政法规、经济法规调整的情况下，不能用刑事手段进行调节。在适用“其他严重扰乱市场秩序的行为”的条文时，应严格分析该行为的性质，是否符合非法经营罪的构成要件，不能盲目入罪。