收稿日期：2012-01-08 基金项目：本文系郑州大学“211工程”三期建设重点学科子项目“社会转型期的法治建设与公民教育――社会转型期重大法治问题研究”（LC-B002）和“创新人才培养―培育优秀博士学位论文”子项目的阶段性研究成果。
作者简介：沈开举（1962-），男，郑州大学法学院教授，博士生导师，兼任中国行政法学会副会长等职；程雪阳（1984-），男，郑州大学与格罗宁根大学（荷兰）联合培养博士生。比例原则视角下的社会管理创新
摘要：比例原则不仅是行政法的“皇冠原则”，而且是社会管理和国家治理的基本原则。该原则要求政府在社会管理中应当注意管理手段与管理目的之间的适当性、必要性和相称性，不能欲治反乱，不能为了某一管理目标而付出极端高昂之成本，不能给人民加诸过重之负担。今天的比例原则已经为全球宪政主义提供了一个“共同的话语”，惟有在社会管理和国家治理中尊重和落实该原则，公民权利才能得到有效保护，社会管理才能有条不紊，国家才能和谐稳定。
关键词： 比例原则；社会管理创新；国家治理；宪政主义
中图分类号：DF02文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.02.05
在过去的30余年间，经过学术界和实务界的不断努力，被称为行政法“皇冠原则”的比例原则不仅被写进了中国各类行政法教科书，而且影响了一大批法律的制定和实施。从《行政处罚法》到《行政许可法》，再到最近通过的《行政强制法》，比例原则在规范行政权行使方面起到了越来越重要的作用。 《行政处罚法》规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当” （第4条）；《行政许可法》规定，“行政机关实施监督检查，不得妨碍被许可人正常的生产经营活动，不得索取或者收受被许可人的财物，不得谋取其他利益” （第63条）；《行政强制法》规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”（第5条），“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”（第43条）
不过，从目前的行政法学研究来看，人们对比例原则的研究和界定主要是限于其对具体行政行为的规制方面，而没有关注到该原则对于社会管理所可能具有的重要意义。近年来，因为中央的倡导和号召，社会管理创新已经成为整个社会共同关注的话题，行政法学界也就社会管理创新问题进行了许多有益的探索。比如应松年教授就曾经在《法学论坛》2010年第6期组织了“社会管理创新与行政法”的专题研讨，参见应松年：《社会管理创新引论》；金国坤：《论政府对社会组织管理的机制创新――“民办非企业单位”引发的行政法思考》；莫于川：《行政法治视野中的社会管理创新》；孟鸿志：《行政摊派之违法性研究――以社会管理创新为视角》等。本文主要是从比例原则的视角来观察和思考当下的社会管理创新问题，并希望藉此讨论来反思当代中国的社会管理和国家治理模式。我们相信，比例原则不仅是行政法的“皇冠原则”，而且应当成为社会管理乃至国家治理一以贯之的基本原则。
一、当下中国的社会管理出了什么问题在计划经济模式下，社会结构相对比较简单，整个国家被分为“两个阶级一个阶层”，即工人阶级、农民阶级和知识分子阶层，国家治理和社会管理相对比较容易，从中央到省到县到乡镇到单位再到具体的个人，借助于意识形态、政党纪律以及群众信访，往往可以实现“中央一声令下，全党全民上下齐行动”的效果。然而，1970年代末以来，伴随着改革开放的深入和经济的高速增长，中国社会发生了亘古未有之大变革，也呈现出许多区别于“前改革开放时代”的特征：首先，在经济层面，资本和市场重新登上舞台，并逐步取代了行政计划和命令，成为资源和财富配置的主导力量；其次，在社会层面，由于利益的分化和多元，传统的社会结构（即“两个阶级一个阶层”）开始瓦解，新的阶层和群体不断涌现，利益分野愈加明显；最后，在文化层面，伴随着经济和社会力量的冲击，单一的“红色文化”逐渐褪色，各种社会思潮和理论纷纷涌现，关于国家和社会发展方向开始出现各种各样不同的主张和争论。
急速变化的经济、社会和文化转型给传统的国家治理和社会管理模式带来许多冲击，许多在战争年代或者计划经济体制下行之有效的治理手段和策略愈来愈不适应社会发展的需要，或者需要付出很大的成本才可以实现管理目标，或者根本就无法达致其预期的管理目标。如果不拘泥于细节，我们可以将其总结为以下几个方面：
（1）社会管理往往“严”字当头，管理手段与管理目标不相称。以当下中国的土地管理制度为例，1998年《土地管理法》修改时，立法者希望通过“世界上最严格的土地管理制度”的建立来实现耕地保护、土地资本化和合理利用土地等目标，然而“最严格的土地管理制度”的法律实施以来，耕地依然在大量流失，《全国土地利用总体规划纲要》屡次被突破；1996年制定的《1997-2010年全国土地利用总体规划纲要》提出“2000年，耕地总面积保持在12 933万公顷(19.40亿亩)以上；2010年，耕地总面积保持在12 801万公顷(19.20亿亩)以上。”然而，到2000年，全国耕地保有量就减少到了19.2356亿亩，全国有19个省市提前10年用完了2010年的计划指标；2001年6月，全国耕地保护工作会议不得不把保有19.20亿亩的目标设定为2005年的目标，然而2002年全国耕地保有量就只剩下18.9亿亩，2006年，这一数据又减少到了18.27亿亩。严峻的现实迫使中央在2006年不得不提前修订已经无法实施的《1997-2010全国土地利用总体规划纲要》。（相关数据来源参见：不断开拓的事业――我国耕地保护60年历程回顾［JB/OL］?实现节约集约用地 18亿亩耕地“红线”牵动了谁［JB/OL］?载中央人民政府网站(2009-9-30).https://www.省略/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm；(2007-7-7).https://www.省略/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm，最后访问日期均为2011年12月6日。）城市在“圆环套圆环”的扩张中不断蔓延，“摊大饼”式的发展并没有得到遏制；国有土地确实实现了资本化，但土地价格却在不断高昂，既削弱了中央政府宏观调控的能力和效果，也推动了房价的高涨。
现代法学沈开举，程雪阳：比例原则视角下的社会管理创新再以信访制度为例，2003年之后，当信访洪峰伴随着社会矛盾不断高涨时，中央希望“将矛盾化解在基层”，希望地方政府及其工作人员能够更好地保护信访人的合法权益，于是在《信访条例》中将信访工作绩效纳入公务员考核体系，并建立了信访责任追究制。《信访条例》（国务院第76次常务会议于通过2005年1月5日通过，2005年5月1日起施行）第7条。然而，制度实施的效果却差强人意：很多访民相信，既然信访对于地方政府官员具有“一票否决”的责任追究功能，那么惟有到上级乃至中央上访，他们的问题才能引起地方的重视。于是越来越多的人选择越级上访或者群体上访，信访洪峰越来越猛烈；而对各级地方政府而言，为了避免被追究责任，要么无奈之下满足一些无理上访户的额外要求，要么干脆雇佣安元鼎这样的保安公司来进行非法截访［1］；而在各种各样的截（接）访过程中，访民要么是看到了“一票否决制度”下地方政府的软弱，要么受到了地方政府新的侵害所以愈加不满，于是他们以及他们的亲友再一次踏上信访的“征途”。这种欲治反乱的制度逻辑使得那些获得了诸多荣誉的信访官员也不得不发出如下疑问：
各级党委政府对信访工作的重视程度是“空前的”，信访工作者的贡献和努力是“前所未有的”，而各级信访部门的工作措施甚至到了“穷尽的程度”，为什么信访总量仍高位运行、群体性事件仍在频繁发生、信访量仍在不断增加？ 《小康》杂志对江苏宿迁市信访局长申湘琴的访谈记录。转引自：记者?信访条例实施5年被指滞后 部分城市谋求新变化［J］?小康，2010，(5)。
（2）社会管理手段落后而且管理成本居高不下。在此一方面，当下中国社会管理的教训是深刻的。以时下人们最为关心的食品安全为例。近年来相继发生“毒奶粉”、“瘦肉精”、“地沟油”、“染色馒头”等恶性食品安全事件固然表明了商家诚信的缺失、道德的滑坡，但也凸显了整个国家社会管理机制的不足，一种食品从生产、到加工、再到质检，上餐桌，虽说有农业部、工业和信息化部、公安部、商务部、卫生部、国家工商总局、国家质检总局、国家食品药品监管局、国家安全生产监督管理局等九个部门进行监管，但在分段监管的体制下，有名有利的事情各部门总是趋之若鹜，无名无利的事各路“神仙”往往躲之不及，所以貌似严格的社会管理甚至连民众日常饮食安全都难以确保。
再以“一票否决”制度为例。为了督促并增强各级政府和官员的责任心，我们建立了各种各样的“一票否决”制度，从最初的计划生育和社会综合治理，到后来的安全生产、环境保护、节能减排，再到信访、招商引资，“一票否决”制度似乎被各级党政机构，特别是高层党政机关，看作是无所不能的“法宝”，一而再，再而三地复制到社会管理的各个领域。这些社会管理事项确实“没有不重要的”，也确实表达了政府对民众的关心以及构建和谐社会的理想和抱负，但是数量一多，难免让各级官员疲于奔命。为了保住岗位，地方官员要么弄虚作假，要么刑讯逼供，要么不得将大量的时间、精力和公共开支用于应付那些需要付出很大代价才可以实现的行政目标。而如果我们能够建设一个高效权威的行政纠纷解决机制和司法审判制度，很多费用原本可以不用支出的。
（3）许多社会管理措施的目的往往并不适当，还给民众和社会带来了沉重的负担。在计划经济体制下，政府是社会生活的全面组织者、经济发展的惟一策划者、公共产品的直接提供者以及社会稳定的强力维护者，所有社会事务（包括人们的服饰，发型，体育，歌曲）都属于政府的管理范围。改革开放以来，随着市场经济的发展和政府职能的转变，中国政府逐步接受了“小政府、大社会”的理念，并在《行政许可法》等法律中加以落实。
然而制度的变迁并非一日之功，今天社会管理的各个领域，政府大包大揽的现象依然广泛存在。比如，我个人认为，全国爱国卫生运动委员会（为国务院的议事协调机构）定期举行的“全国卫生城市评选”活动，教育行政部门每年进行的各种各样的教学、科研评估，就属于“管理过度，治理不足”的典型。这种自上而下进行动员和管理的机制不但无法解决城市卫生和大学教育领域存在的问题，而且滋生了许多造假与腐败行为。全国爱国卫生运动委员会的前身是中央防疫委员会（1952年成立，周恩来担任主任），其早期的功能主要在于开展“反细菌战，开展爱国卫生运动”，1990年，全国爱卫办对全国455个城市进行卫生大检查，拉开了“全国卫生城市”的评选活动。2009年，河南焦作市为了参选全国卫生城市（“创卫”），关闭了市区内所有中小饭店、报刊亭、中小理发店，某些路段的饭店还在一夜之间被迫“转行”。舆论称之为“创伪”。参见：该适时叫停“创卫”评选了［N］?新京报，2009-03-30；教育行政领域评估过多过乱的分析参见：纪宝成?大学评估太多了［N］?人民日报，2008-03-26。）一些人认为，像全国卫生城市评选或者教育评估这类社会管理行为之所以出现问题，是因为评选或者评估的标准或机制有缺陷。这样的看法可能是过于表面化了，因为问题的根源并不在于此，而在于政府管理了许多本应由地方民众、大学（教师和学生）或市场自行管理的社会事务。其结果是，政府并没有赢得民众的掌声和拥护，反而引来唏嘘一片，实在是得不偿失。
二、比例原则之于社会管理创新为什么当下中国的社会管理领导，大到中央与地方关系的处理方面，小到馒头、奶粉生产领域，管理效果差强人意？社会管理和国家治理到底出了什么问题？针对这些问题，人们争得不亦乐乎。但我们相信，比例原则可以回答这其中的很多问题。
诚如人们所熟知的那样，比例原则发端于德国行政法（特别是警察法），其主要包括适当性原则、必要性原则和相称性原则（狭义比例原则）三个子原则。（1）适当性原则（suitablity）主要解决的是手段与目的之间的关系，其要求行政措施或者决定必须能够实现行政目标或者至少有助于行政目标的达成；（2）必要性原则（necessity）主要解决的是手段与手段之间的关系，其要求行政措施或者行政决定对于相关行政目标的实现应当是必要的，且没有任何其他能造成更小侵害而又能达成目的的措施取而代之；（3）最后则是被称为是狭义比例原则的相称性原则（proportionality in the narrower sense），该原则主要解决的是目的与目的之间的关系，其要求行政措施或者行政决定必须对其希望保护的利益和所可能损害的利益做出平衡，如果一项行政措施所损害的公民利益要大于其所保护的社会利益或者公共利益，即便符合了适当性原则和必要性原则，那也是不符合比例的［2］。通过这三项子原则，比例原则构筑了一个防止公民权利被行政机关无端侵害的堡垒，其所蕴含的“国家权力原则上是受限制的，而公民权利原则上是不受限制”的精神也得到法治国家广泛的承认［3］。
如果从上述比例原则及其三个子原则的视角来审视当下中国的社会管理乃至国家治理，我们就会发现，貌似复杂凌乱的社会管理并非没有规律可循，也不是毫无经验可依。问题核心是，我们是否有勇气、毅力和智慧直面并遵循以下三个方面的原则：
（一）不能欲治反乱。社会管理和国家治理是极为复杂的社会工程，管理者和决策者不应当仅仅基于美好的愿望或者崇高的理想而不顾其可能带来的严重后果，就匆忙制定或者实施某项管理措施。无论是在制定社会管理措施时，还是在进行具体的社会管理时，管理手段必须有助于管理目标的达成或者至少部分达成，不能愈管愈乱，适得其反。要实现这一目标，就要在社会管理中尤其重视以下三个方面的问题：
（1）应当将社会看做是一个统一且有机联系的整体，将社会看作是一个类似于生物的有机整体是从社会学的创始人奥古斯特?孔德（Auguste Comte）开始的。孔德将一些特殊的社会结构与生物学的概念进行了粗糙但却具开创性的类比。他认为“我们可以这样看待社会有机体，把它分解为家庭――它们是社会真正的要素或细胞，然后是阶级或种族――它们是社会真正的组织，最后是城市和社区一一它们是社会的器官。”其后，英国的社会学家赫伯特?斯宾塞（Herbert Spencer）和法国的社会学家迪尔凯姆（Emile Durkheim）发展并完善了“社会有机体”理论。 “社会有机体”理论（Social Organism）的支持者们认为，社会不仅仅是个人的“聚集体”(aggregation)，而是一个有机的整体，社会中某一部分（系统）的变化总会或多或少地影响到社会的其他部分（系统）。（相关介绍可以参见：［美］乔纳森?H. 特纳；社会学理论的结构［M］，邱泽奇, 张茂元，等，译?北京：华夏出版社，2006，8-13.在进行社会管理时，不能“头痛医头，脚痛医脚”地进行管理，而必须综合考虑各方面的因素，进行系统的规划和协调。这尽管是一个老生常谈的常识问题，但却往往被人们忽视。信访制度的改革就是一个极好的注脚。2005年以来的信访制度改革目标是减少甚至消除信访，但由于没有摆脱就事论事的管理思维，也没有遵循现代法治的理念，以为通过信访制度本身的完善和信访机构权力的增加就可以有效化解社会矛盾，结果只能是事与愿违。司法的权威不断流失，社会矛盾却没有有效化解，信访机构和各级地方政府依然重负不堪。
（2）政府在进行社会管理时，必须对相关各方的利益保持清醒的认识，并在平等对待的基础之上予以平衡。在当下中国，中央与地方之间，地方不同政府层级和不同区域之间，社会各个阶层之间的利益分化已经极为明显，如果对相关利益置若罔闻，依然期待于通过意识形态、道德教化或者强制命令来进行社会管理，那只能欲治反乱。以上文提及的1998的土地管理改革为例，为何号称“世界上最为严格的土地管理制度”在现实中面临困境？最为根本的原因之一，就是这一管理制度没有对土地权利人和地方政府的利益予以尊重――中央政府过于自信地认为通过关闭农村土地市场和实施土地利用总体规划、土地利用年度计划（建设用地指标）就可以实现耕地保护这一目标。然而，在增加政绩和税收的诱惑下，有的地方政府占用耕地扩张城市。农村的土地权利人则占用耕地建立了大量的“小产权房”，所以“18亿亩耕地红线”不断告急，城市依然扩张无序。关于1998年土地管理制度改革成败原因的详细讨论，可以参见程雪阳：中国的土地管理出了什么问题［N］?城乡规划、土地征收与农民权利保障学术研讨会暨第二届世界宪政论坛论文集，2011年8月7日，12-32.
（3）在社会管理过程中，应充分听取相关各方的意见，允许并扩大公民参与。亨廷顿曾观察到，都市化、教育和传播媒介的发展，在带给人们现代化生活方式和享受的同时，也扩大了人社会需求与社会现实之间的差距，进而引起社会普遍的挫折感和不满感。社会挫折感促使人们向政府提出了种种需求，并导致了政治参与的扩大，如果政治参与的发展赶不上经济福利水平提高速度的话，就会引起社会的不稳定［4］。今天中国的现实似乎有印证亨廷顿预言的趋势。为了避免可能的社会不稳定，在未来的社会管理过程中，我们就应当正视而不是回避已经日益分化并多元的社会利益，应当将被管理一方（无论对方是公民、社会组织或者地方政府）看作是有独立利益、意愿并希望获得尊重的“主体”，而不是只能服从命令的“客体”。惟有如此，社会管理创新才能达到哈贝马斯所说的“政治系统尽可能有实效地处理所提出的要求，社会利益尽可能平等地得到满足。” ［5］
（二）不能付出过高之管理成本。任何管理或治理行为都是有成本的，这一点无可否认。但在社会管理和国家治理的过程中，政府应当尽量减少管理成本，真正地将取之于民的财政资金用之于民。为此，我们就应当遵循必要性原则。在社会管理的过程中，政府要不断追问自身：首先，这种社会管理行为是否必须由政府作出，是否可以由社会组织或者市场自主完成；其次，是否有成本更低、代价更小的其他管理措施；最后，在可以实现管理目标的前提下，采取何种行政组织模式可以最大限度地节省管理成本？
（1）在行政管理的过程中，如果能够由市场和民间组织来进行管理，那就不应当由政府大包大揽，一切包办。要解决这一问题，就要继续深化行政管理体制改革，将应当由社会和市场承担的社会管理职能交还回社会和市场。这些年来，我们在转变政府职能方面已经取得了许多重大成就，然而基于陈旧观念或者既得利益的阻碍，改革依然留有较大的空间。比如在社会慈善管理，律师服务管理，工人权益保护等领域，政府依然没有厘清自身在这些行业管理领域的权力性质和边界，导致行业自治组织往往异化为“准政府”或者政府的职能部门，由此引发了许多社会矛盾。依照1986年修改通过的《国际红十字与红新月运动章程》的序言规定，红十字运动是独立的。虽然各国红十字会是本国政府的人道工作助手并受本国法律的制约，但必须保持独立，以便任何时候都能按本运动的原则行事。但中国红十字会的各级会长往往由人大副委员长（副主任）或者副省、市、县长担任。相关信息可以参见中国红十字会以及各地方红十字会官方网站；虽然2007年修改通过的《律师法》第43条明确将律师协会“定位为社会团体法人，是律师的自律性组织。”但实际上各地律师协会的绝大多数专职工作人员都是由司法行政机关的领导担任。行政机关与律师行业之间由此形成的“剪不断、理还乱”的矛盾在近几年的“律师协会直选风波”中日益凸显出来；工会问题的详细分析可以参见王天林：社会转型与工会使命――全球化背景下中国工会的艰难困局及其瓶颈突破［J］，清华大学学报（哲社版），2010（3），129-140.
（2）在社会管理的过程中，如果能够使用综合性的管理措施，那就不应当选择极端的、一刀切的、不问青红皂白的行政命令、行政追责或者行政处罚措施。社会管理就如同拧螺丝一样，“拧”得太松可能无法保持社会的团结，但“拧”得太紧就可能“滑丝”，之后再也无法“拧”上，甚至可能导致社会崩溃。所以在社会管理的过程中，我们一定要改变“严字当头”的管理思维，消除对高压政策的迷信，进而通过减压、谈判、协商等方式来实现不同利益之间的妥协。人类的历史已经无数次地证明，暴力和强制从来不是社会和谐稳定的朋友。
（3）如果能够在权责明确的基础之上由单一机构来进行某项社会事务管理，那就不应当叠床架屋似的建立庞大而复杂的多元监管机构。建国以后，为了适应逐步建立起来的计划经济体制，政府建立了大量的行政部门和机构管理社会事务，以1965年的国务院组织机构为例，主管工业的部委就多达13个（其中机械工业部就有8个），到1981年，国务院的机构更是高达100个。尽管1982、2003、2008年又分别进行了三次机构精简改革，“大部制”改革也初步成型，资料来源：《新中国成立以来的历次政府机构改革》，载中国网https://www.省略/news/txt/2009-09/02/content_18450906_7.htm，最后访问日期为2011年12月9日。但是在食品安全、土地规划与管理、交通运输管理等众多社会管理领域，“九龙治水”，行政职能的错位和交叉的问题并没有完全解决，“大部制”改革依然任重道远。
（三）不能给公民加诸过重之负担。社会管理和国家治理是一门利益协调的艺术，长远利益与眼前利益之间，个体利益与国家利益之间，不同阶层、集团、地区之间的利益平衡都需要巧妙的调节和平衡。从比例原则的角度来看，没有任何利益是至高无上的或者是“大写的真理”，无论我们给其冠之以多么美好或者神圣的名称。国家利益也好，根本利益也罢，当我们为了这些宏伟的目标而不得不牺牲别的利益时，都必须将相互矛盾和冲突的利益放在价值的天平上进行认真衡量，以考察我们意欲保护的利益是否就一定大于那些被迫牺牲的利益。在我们这样一个强调集体主义的国家来说，这一点尤为重要。
为此，在社会管理创新的过程中，我们一方面要高度重视对公民自由和权利进行平等的保护。诚如密尔所总结的那样“人类之所以有理有权个别地活着集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。”［6］如果政府在社会管理的过程中不尊重公民的个性发展，不能营造一个宽容的环境，不能对公民的权利和自由（包括创作、表达、结社等自由）给予充分的保护，却希望依照统一的标准来塑造和管理公民，那么这个社会是危险的，往往会陷入停滞发展或者腐化堕落的深渊。另一方面，如果为了公共利益或者社会整体利益而必须牺牲部分公民的权利和利益，国家和社会应当给那些因此蒙受损失的公民给予公正的补偿。今天，随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布实施，“只有基于公共利益的需要并给予公正补偿的前提下才可以征收公民房地产”的理念已经成为社会的广泛共识，但依然存在大量隐蔽的以牺牲部分群体利益而满足公共需要的社会管理领域。比如，为了保护耕地、环境和文化，我们往往会划定耕地、环境保护区域或者认定某些私人财产为历史文物，但却没给予相应权利人以公平补偿，从而让一部分民众承担了本应由整个社会承担的责任。以1990年代中期建立的“基本农田保护”制度为例。由于农业生产的收益将会远远低于工商业，因此当国家将某些土地划为基本农田时，事实上已经通过土地规划和用途管制，对被规划为农业用地的土地的所有人和使用人进行了管制性征用（regulatory takings），即强迫某些人单独承担按照公平和公正的原则本应完全由全体公众承担的公共负担。 基于特别牺牲与公平负担原则，国家应当动用公共财政对于特别牺牲人予以补偿，否则这个社会很难称得上公平和公正，然而直到2011年，全国只有广州、佛山、成都等地市建立了对承担基本农田保护任务的农户和村集体经济组织或者是村民委员会进行补贴的制度。
三、比例原则在域外的发展将比例原则上升为社会管理和国家治理的基本原则，并非是我们的异想天开，或者是痴人说梦，二战以后，该原则在域外许多国家或者政治体中的发展也证明了这一点。
事实上，早在1958年的 “案房案”的判决（Apothekenurteil）中，德国联邦宪法法院就将该原则上升为一项宪法原则加以适用，并作出如下论证：
基本权利的功能是保护公民的个体自由，（政府）规制权力则是为了充分保护社会利益而设置的。……如果要对个体权利和社会利益（对于社会法治国来说，它们同等重要且正当）进行取舍，那么就必须在个案中进行谨慎的平衡。由于人格尊严是基本法所追求的最高价值，所以只有当社会公共利益所必须时，这种自由才可以受到限制。……如果对职业选择权的干涉不可避免，立法机关也必须选择一种对基本权利侵害效果最小的方式来进行实施。BVerfGE 7, 377 (411) ? ApothekenUrteil (1958), the English Translation See BVerfG 7, 377 Apotheken ?decision.
而在1965年的“零售商限制案”中，德国联邦宪法法院更加明确地宣布，“比例原则具有宪法位阶。”尽管一些人批评联邦宪法法院的这些做法可能会导致不可避免的司法专制，但由于比例原则有助于限制不受约束的立法权，所以还是被保留了下来，并一跃成为一项关涉社会管理和国家治理的宪法性原则。在此一层面，比例原则具有了崭新的内涵，其要求政府在进行社会管理时必须遵从以下三个层次的检验：（1）对于政府所要实现的管理目标而言，其所采取的管理措施是否足够适当（adequately chosen）；（2）这种管理措施对于管理目标的实现是否必要；（3）这种管理措施所损害的利益与其所要达成的目标是否进行了合理的平衡？ ［7］
而伴随着人权保护和宪政主义在世界范围内的传播，许多国家和地区不但接受了比例原则，而且也越来越认识到了比例原则对于社会管理的重要性。加拿大的相关判例参见R v Oakes, (1986) 1 S.C.R. 103; Chaoulli v Quebec (Attorney General), 2005 SCC 35;英国的判例参见R (Daly) v Secretary of State for the Home Department, (2001) UKHL 26; Huang v Secretary of State for the Home Department, (2007) UKHL 11;南非的判例参见S v. Makwanyane and Another (1995) ZACC 3; S v. Manamela and Another (2000) ZACC 5。关于比例原则在欧（共体）盟、《欧洲人权公约》、意大利、英国、日本等国家或政治体法律秩序中扩展的研究参见Evelyn Ellis(ed.), The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing Ltd., 1999; Margherita Poto, The Principle of Proportionality in Comparative Perspective, 8 German Law Journal 835, 2007; Andrea Bortoluzzi, The Principle of Proportionality. A Comparative Approach from the Italian Perspective, January 2008, https://works.省略/cgi/viewcontent.cgi?article=1000&context=andrea_bortoluzzi, Oct.6, 2011.在这其中，以欧洲人权法院（European Court of Human Rights, ECHR）和欧洲法院（European Court of Justice , ECJ）最为明显。
《欧洲人权公约》第10条规定，任何人都享有表达自由的权利，但基于国家安全、领土完整或者公共安全的需要，为了阻止社会混乱或者犯罪，为了保护健康或者维护道德，为了保护他人的名誉或者权利等等，这些权利和自由的行使应当“符合法律规定”，并可基于“为民主社会所需”而被限制。Article 10, European Convention on Human Rights, 1950.在1976年的Handyside case 中，欧洲人权法院以此为依据，认定公民的表达自由权只有在符合“紧急的社会需要”（pressing social need）才可以受到限制，并且限制的程度应当与这种社会需要重要性成比例。Handyside v United Kingdom, Eur. Cr.HR, Series A, No.24, I EHRR 737, 1976. 比例原则由此成为《欧洲人权公约》的一项重要原则。此后各签约成员国在进行社会管理时，特别是在限制公民权利时，都不得不遵从此一原则的要求。
致力于维护和促进欧洲一体化的欧洲法院比欧洲人权法院走得更远。在早期的判例中，这个雄心勃勃的法院经常在没有条约明确规定的情况下，开创性地将成员国的一般法律原则作为其处理疑难案件的灵感来源，并由此将欧洲法（EC/EU Law）发展成一种“新的法律秩序”（New Legal Order）。［8］共同体法中的比例原则就是由此产生的。
早期的欧共同体条约中并没有关于该原则的明确规定。在1970年的Internationale Handelsgesellschaft case中，德国行政法院提请欧洲法院就欧共体规则所要求的出口许可证保证金制度是否违反了德国法上的比例原则进行先行裁决（preliminary ruling）。欧洲法院以其对共同体法与成员国法所持有的一贯态度和立场论证道：
一项共同体措施（a community measure）的法律效力只能依据共同体法来进行裁决，不能依据成员国宪法关于基本权利的规定或者其基本原则来审查共同体措施合法性。……不过，尊重和保护基本人权是欧洲法院应当遵循的一项法律基本原则，也是各成员国的共同宪政传统，……因此保护基本人权是符合共同体的目标和基本治理结构的。……我们必须检视出口许可证保证金制度是否违反了共同体法律体系的基本原则。……一个公权力机关（a public authority）不应给公民强加任何义务，除非其是基于严格的公共利益需要，并采取了足以达到该目的的有力措施。Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr - und Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel Case ［1970］ ECR 1125.
此后，比例原则就与辅助性原则（the subsidiary principle）一样，共同成为欧共体及其成员国管理社会的基本原则――在共同体内部，无论是共同体或成员国的立法行为，还是他们的政策制定或者具体行政管理（比如农业政策、出口管理）等等，只要这些行为干涉到了商品、服务、人员和资本“四大自由”，就应当接受比例原则的检验［9］。1997年，比例原则正式被写进作为基础条约之一的《阿姆斯特丹条约》以及其相关附属协定书之内。《阿姆斯特丹条约》（the Treaty of Amsterdam amending the Treaty of the European Union, the Treaties establishing the European Communities and certain related acts）第5条规定，“共同体的任何行为都不得超越实现本条约签订目标之必要性。”2007年的《里斯本条约》（the Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the European Community）第5条第4款则在《阿姆斯特丹条约》的基础上进一步规定“欧盟的各种组织应当依照协议书（protocol）关于辅助性原则和比例原则的规定遵守比例原则。”实际上，由于共同体法具有至上性和直接效力，所以该条约第5条约束的不仅仅是欧（共体）盟的行为，也包括各个成员国的行为。相关判例参见Case C-212/03 Commission v France ［2003］ ECR I-04213.
比例原则在世界范围内的扩展和提升引起了国际学术界的高度关注。一些学者在对美国、英国、法国、德国、印度、南非、加拿大、澳大利亚、日本、以色列、欧盟等数十个法治发达国家或者政治体的法律体系进行比较之后，认为比例原则为宪政主义在全球的实现提供了一个“共同的话语”（a common grammer），构成了世界各种宪政模式的“公约数”，并希望以此原则为基础来构建世界“通用的宪法律”（generic constitutional law）［10］另外一些学者则宣称，比例原则是法治发展的基本原则（ultimate rule of law）,其将为人们关于宪法解释的争论画上休止符，并标志着宪法史的终结［11］。给予比例原则如此之高的评价可能是有些夸张，但也确实表明了比例原则对各国或政治体社会管理和宪政发展的极端重要性。
四、结语老子曾说，“治大国，若烹小鲜。”大抵是说，社会管理和国家治理应当小心翼翼地把握火候，不能走极端。当下中国的各级党政机关正在热火朝天地进行社会管理创新探索，党中央也提出了“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”的社会管理体制改革思路，这是值得称赞的。但如果能够抓住比例原则的核心要领，不欲治反乱，不给人民加诸过重之负担，不为了追求单一的“看上去很美”的目标而不顾成本地忽视或漠视其他同样重要的问题，人民就会更好地安居乐业，官员不用提心吊胆，社会就会更加和谐稳定，社会管理和国家治理就可以事半功倍。ML
参考文献：
［1］ 南都深度：安元鼎，北京保安公司截访“黑监狱”调查［N］，南方都市报, 2010-09-24.
［2］ RenéRen J.G.H. Seerden(ed.), Administrative Law of the European Union, its Member States and the United States: A Comparative Analysis, Intersentia, 2 edition,2007,p.121.
［3］ ［7］Nishihara Hiroshi, Constitutional Meaning of the Proportionality Principle in the Face of “Surveillance State” 26 Waseda Bulletin of Comparative Law1,2008, pp.3-4.
［4］ ［美］亨廷顿.变革社会中的政治秩序［M］,李盛平，等，译．北京：华夏出版社，1988：54-58.
［5］ ［德］哈贝马斯：在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论［M］，北京：生活?读书?新知三联书店，童世骏，译?2003：413.
［6］ ［英］约翰?密尔：论自由［M］，许宝?，译?北京：商务印书馆，2008,10.
［8］程雪阳. 欧洲法院、司法审查与欧洲一体化［J］，北大法律评论，2010，11,(2)：372-392.
［9］J.H.Jans, R.de Lange, S.Prechal & R.J.G.M.Widdershoven, Europeanisation of Public Law,Europa Law Publishing, Gronignen, 2007, pp.147-163.
［10］ David S. Law, Generic Constitutional Law, 89 Minnesota Law Review 652, 2005.
［11］ David M. Beatty, The Ultimate of Rule of law, Oxford University Press, 2004.
Innovation of Social Management:
A Perspective of Principle of Proportionality
SHEN Kai?ju, CHENG Xue?yang
(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001)
Abstract:The principle of proportionality is not only the “principle of Crown” in administrative law but also a fundament one for social management and national governance, which requires that while directing social management the government should pay heed to fitness, necessity and appropriateness of management means and purpose and prevent reverse social consequences such as riots, high management costs or imposing too heavy burden on the people. As of, the principle of proportionality has rendered a “common discourse” for the constitutionalists in the world, only by following which in social management and national governance can human rights be effectively protected, social management smoothly exercised and social harmony and stability successfully achieved.
Key Words: principle of proportionality; innovation of social management, national governance; constitutionalism
本文责任编辑：林士平2012年3月第34卷 第2期Modern Law ScienceMar., 2012Vol?34 No.2部门法研究文章编号：1001-2397（2012）02-0050-09