摘要：史无前例的腾讯、奇虎“3Q”之争，引出诸多攸关我国整个互联网行业的法律问题，如腾讯是否侵犯用户隐私权、双方行为是否构成垄断及不正当竞争、双方是否侵害用户的消费者利益等。就此种种，值得展开深入探寻，分析其解决的可能路径与困境，以期深入揭示未来我国网络立法之方向所在。作为“3Q”之争留给我们的宝贵经验和教训，未尝不可以成为未来网络立法方向的有益参考。
关键词：“3Q”之争；法律问题；网络立法
作者简介：胡俊青，浙江海洋学院萧山科技学院讲师，研究方向：经济法；赵亮，浙江大学传媒学院博士研究生，研究方向：网络与传媒。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-270-02
有学者形容，“3Q”之争不亚于一次自然灾害，其性质最终演变成了危害网络公共安全事件。其过程波澜起伏，结果却又给人以不了了之的感觉，而这并不能抹杀它在中国互联网发展历程中的标志性意义。乐观的声音说它将推动整个中国互联网各个方面的发展，悲观的声音却认为这仅仅是一系列更激烈的新纷争的前奏。纵观事件发展，现有已颁布的法律当中竟没有一部能够用来切实解决这场争端。于是“针对网络立法”这个自中国1994年入网以来就没有停止被研究和争论的话题，又被提了出来。针对网络立法，既有的异议和困难仍然存在，但由“3Q”之争，却能为其指引出新的方向。
一、腾讯、奇虎“3Q”之争引出的法律问题
一般将“3Q”之争导火索定在2010年9月27日360推出安全组件“360隐私保护器”，称其监控到腾讯QQ私自对用户电脑进行扫描、侵犯用户隐私，并随即推出“扣扣保镖”对QQ上的一些功能进行关闭。虽然360占据了保护用户隐私的道德至高点，但360隐私保护器表面上用于监控窥私软件，其实仅支持监控QQ及所有名为QQ的文件。腾讯随即以侵权、不正当竞争为名将360告上法庭。2011年4月26日，法院对“3Q”之争做出一审判决，认定北京奇虎科技有限公司等三个被告不正当竞争，判令其停止发行使用涉案的“360隐私保护器”V1.0Beta版软件，连续30日公开消除因侵权行为对原告造成的不利影响，并赔偿损失40万元。
纵观整个过程，牵扯到以下法律问题：（1）腾讯是否侵犯用户隐私权？（2）双方行为是否构成垄断及不正当竞争？（3）也是最主要和关键的，在这种种法律问题背后，我国未来网络立法将何去何从？
二、相关法律问题探寻：解决的路径与困境
（一）腾讯是否侵犯用户隐私权
在《关于腾讯QQ被诬蔑“窥视用户隐私”的严正声明》中，腾讯表示，360将QQ安全检查模块对可执行文件的检查曲解为窥视用户隐私，是对广大用户的明显误导。如同对网银可执行文件的安全检查曲解为对用户网银资料的窥视，实际上网银可执行文件是金融机构公开提供的标准程序，并不包含用户网银账户、密码等个人信息。但360方面反驳，在此之前没有用户知道QQ有安全检查模块，即模块所有流程，包括启动安全检查、选择需扫描的文件以及得出最终结果，QQ都是偷偷做的，没有经过用户许可。对360的观点，笔者不敢苟同。
首先，360的“道德制高点”显然无法支持其行为的合法性，因为腾讯是否侵犯用户隐私权，必须由相关执法部门进行认定和解决，这是法制的底线。
其次，是否侵犯隐私权，法律界存在争议。360提出，用户的使用习惯也属于隐私，360推出“扣扣保镖”目的就是不让用户的使用习惯被其他企业所了解、所利用。但中科院计算所博士韩振江通过分析QQ安全模块的运行原理认为，根据安全软件的工作原理和通用技术，所有的安全软件包括QQ安全模块在内都必须对文件进行扫描，而扫描是在本地进行的，不会进行文件回传，因此通常并不涉及用户隐私。
由于我国目前尚未制订专门的个人信息保护法，涉及个人信息保护的规范散见于不同法律法规、规章以下的规范性文件及行业规范中。对个人信息安全的保护范围也仅限于个人隐私这类敏感个人信息，这必然导致难以界定QQ在计算机后台扫描磁盘行为的性质。而用户群体对QQ行为严重性的认识也存在差异。因此，尽快出台《个人信息保护法》十分关键。该项立法需要强大的技术支持，因为越来越复杂的计算机网络技术行为是否侵犯用户隐私权，需要强力而明晰的技术鉴定与法律依据相结合。有研究者提出应建立、实施第三方测评机制，提供公众信服的测评结论，规范互联网个人信息保护技术的使用，值得借鉴。
（二）双方行为是否构成垄断及不正当竞争
不正当竞争的指责主要针对360。腾讯在《致广大QQ用户的一封信》中强调360对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁。
有研究者从第三方软件的角度阐释了其中的法律问题，认为就360“扣扣保镖”的性质而言，虽然其能够独立存在且独立运行，但其软件功能的实现却是以QQ的运行为目标，因此“扣扣保镖”是360推出的针对QQ而开发的辅助性软件，其法律性质属于第三方软件。根据现有独立的第三方检测报告，“扣扣保镖”并没有直接修改QQ的软件程序，其主要是通过系统拦截等手段改变QQ的具体应用功能，因此其在法律上并没有侵犯腾讯对QQ享有的著作权。但“扣扣保镖”的某些具体功能，例如擅自过滤QQ广告、擅自阻止QQ部分进程等，其行为侵犯了腾讯合法享有的经营自主权，干涉了腾讯公司的日常经营活动，并在一定程度上构成了不正当竞争。反观腾讯，《反不正当竞争法》第十二条规定“不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件”，腾讯要求用户卸载360软件，否则便不能使用QQ软件，这种做法即涉嫌附加不合理条件。而360公司指责腾讯侵犯用户隐私，如果内容不属实，那就构成了诋毁商誉的不正当竞争。
至于垄断问题，则更加复杂，主要指向腾讯。《反垄断法》第十九条规定“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”即可以推定其具有市场支配地位，又据《反垄断法》第三条，“经营者滥用市场支配地位”即属于垄断行为。而事实上，腾讯是否具有市场支配地位和腾讯是否滥用市场支配地位这两个初始问题都难以从法律上认定。针对前者，竞争法学者王先林指出，在一般的市场上，相关市场界定就是一个比较复杂的问题，涉及需求替代和供给替代的分析，甚至要进行假定垄断者测试。而在互联网市场上，相关市场的界定就更为复杂，加上互联网产业具有明显的网络外部性特征，因此传统的相关市场界定方法在适用上受到限制。而即便前者成立，针对后者，腾讯是否滥用市场支配地位还要看其是否如法律条文中所说的“没有正当理由”，如果相关事实认定能够支持腾讯实施的行为“有正当理由”，则其行为就不足以构成滥用市场支配地位。何况腾讯很快停止了迫使用户“二选一”的行为。
总之，相对传统市场，互联网行业针对反不正当竞争、反垄断的执法更加困难和复杂。如传统反垄断政策关注的价格歧视、捆绑销售、掠夺性定价等行为在传统经济中是具有相当市场力量的企业才可实施的策略，而在互联网经济中却成为企业的生存方式之一。还有一部分观点认为，互联网涉及高端技术，该行业的主旨是创新，而创新既包括持续性的改进，也包括破坏性的创造，因此腾讯与360的竞争本身不涉及垄断。
三、从“3Q”之争反思网络立法的方向
法律永远是滞后的，而计算机软件技术属于发展最快的高新技术，在我国对其实施的行政及法律监管滞后将会是一个漫长的过程。那么为防控和规制今后可能出现的类似事件，由“3Q”之争，能为目前针对网络立法指引出哪些新的切实方向？
首先，鼓励创新与法律有序监管之间的平衡应被予以注意。传统产业中，市场竞争的基础信息形成机制是以后者为主，而IT产业是在市场机制比较浓厚的环境下成长起来的。以“垄断”为例，单纯的垄断状态并不会危害市场竞争，相反，在高新技术领域的技术垄断可能是立法者希望看到的状态，法律禁止的应该是技术垄断企业滥用自身垄断地位的垄断行为。因此相对于判断垄断地位的“市场份额”依据，应更注重其他因素，如在判断支配地位时应加入考虑是否具有掌控生产标准的能力。同时鉴于互联网领域的影响力远大于传统领域，应增加滥用市场支配地位的惩罚性赔偿责任。
其次，需要根据网络发展情况不断理清相关概念。旧有的传统概念，如“隐私权”，已经无法全面准确的概括网络用户在这方面的权益，甚至新提出的所谓“电脑隐私权”亦不能有效发挥作用。而此概念不清，直接连带影响对网络商家是否有“不正当竞争”及“垄断”行为进行判断。这就需要紧密联系行业背景变化，并结合技术力量的分析和判断。
最后，建立坚实的技术支持机制是网络立法的基础和根本。这可以通过建立第三方公信技术机构，或直接将最高端技术力量引入法律体制来实现。不但须认识到法律制裁与技术防控不可互相替代，而且应大力培养法律与技术双领域的交叉人才，成立跨越两个领域的专门研究机构。
四、结语
包括此次“3Q”之争的一系列互联网行业重大冲突事件，均暴露出现有相关法律解决类似问题的不及时性，正因此造成事件愈演愈烈，也使用户权益遭受的侵害不断加深。所以今后针对网络立法须要以提高及时性为主原则。有研究者提出需要建立相关的应急机制，以备日后再发生类似事件时，在法律未干预的情况下先启动之，从而尽量减小社会和广大用户的损失，然后再通过相关法律进行制裁。这未尝不是一种可取的办法。
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