[摘要]在“无讼”主流意识中，缺乏国家法律制度的有效保护的徽商为了谋求自身的发展，锻造出徽商“好讼”性格的同时，也给徽商的进一步发展带来诸多弊害。 [关键词]徽商；诉讼；好讼
[作者简介]王亚军，安徽大学法学院讲师，法学博士，安徽合肥230039
[中图分类号]DF0 [文献标识码]A [文章编号]1004－4434(2012)01－0205－05
“无讼”仅仅是官方主流思想的一个价值判断，不尽然符合传统社会的实际情形。传统中国在明清时期的诉讼风气到底是什么状况，检讨目前中国法律文化史的研究成果，学界对此尚无一致意见。但徽州地区历来就是一个“好讼”之地。早在北宋时期，当地百姓已经养成了“习律令，性喜讼”的民间习惯。曾被宋仁宗时被列为“民事繁剧”的18州之一，由朝廷中央重点委派官吏加强治理。到了明清时期。徽州民间“健讼”之风愈演愈烈，时人曾谓：“小民之好讼，未有甚於今日者。往时犹在郡邑纷呶，受其累者不过守令诸公而已。近来健讼之民，皆以府县法轻，不足威摄同辈，必欲置之宪纲。又虑我控於县，彼必控府，我控於府，彼必控道，我控於道，彼必控司控院，不若竞走极大衙门，自处於莫可谁何之地。”
一、官府“抑讼”的措施
面对徽州地区民间日渐盛行的好讼之风，上至封建帝王，下至地方各级官员无不采取以教化与打压并用的手段，造成民众“耻讼”或“惧讼”心理，以此达到减少民众的诉讼活动，实现“无讼”的境界。
1、推行乡约制度，定期宣讲圣谕，以德化民
明初，太祖朱元璋强调：“明礼以导民，定律以绳顽”，特别重视对民众的教化，谕令天下“恭惟朝廷，率由旧章，敦崇礼教，举行乡引，非为饮食。凡我长幼，各相劝勉，为臣竭忠，为子尽孝，长幼有序，只友弟恭，内睦宗族，外和乡里，无或废坠，以忝所生”，督励各级地方官吏奉行教化百姓为己任。
“康乾盛世”的奠基者康熙，作为满人入关后的第二代皇帝，坚持传统儒家“明刑弼教”的思想，重视以德化民，强调“有天下者，唯贵以德化民，使之无讼。”于康熙九年颁行“圣谕十六条”，告诫全国上下民众息讼止争：
敦孝悌以重人伦；敦宗族以昭雍睦；和乡党以息争讼；重农桑以足衣食；尚节俭以惜财用；隆学校以端士习；黜异端以崇正学；讲法律以做愚顽：明礼让以厚风俗；务本业以定民志；训子弟以禁非为；息诬告以全良善；诫匿逃以免株连；完钱粮以身以省催科；联保甲以弥盗贼；解仇忿以重身命。
为了落实明清最高统治者的圣训，徽州地方各级官府重视提倡建立乡约，明嘉靖五年(1526)，应天巡抚陈凤梧行文徽州府各县，率先在徽州地区推行乡约制度。徽州府各县纷纷响应，在当地士绅的大力支持下，一时间，徽州府成为全国乡约建设得最为发达地区。《徽州府志》载：“明太祖有《劝民六条》：孝顺父母，尊敬长上，和睦乡里，教训子孙，各安生理，毋作非为。令木铎于朔望向民间宣之。今圣上(指康熙皇帝)有十六条劝民，命乡约时时宣讲。更为明详。”嘲徽州各级官吏札令“乡约大意，惟以劝善习礼为重。不许挟仇报复、假公言私、玩亵圣谕”，“慎举绅士耆老足以典型闾里者一二为约正，优礼宴待，颁发规条，令劝宣化导。立彰善瘅恶簿，俾民知所劝惩”。以乡约为阵地，通过道德教化人手，匡正民风，革易陋习，以期从正面消除民众争讼之心。这类乡约不仅是指导民众行为的准则，而且也成为地方司法官审断民事案件，教民息讼的原则。按照清政府的要求：“州县放告收呈，须坐大堂，详察真伪，细讯明确，如审系不实不尽者，则以圣谕中息诬告以全良善教之；审系一时之忿，及斗殴并未成伤者，则以诫仇忿以重身命教之；审系同村相控者，则以和乡党以息争讼教之；审系同姓相控者，则以笃宗族以昭雍睦教之”。网
2、设置诉讼障碍，使民众产生“畏讼”、“惧讼”心理，以达到减少民间诉讼活动
为了实现“无讼”的价值目标，明清统治者几乎动用一切手段来限制和禁止民间诉讼，人为地设置各种诉讼障碍，造成民众产生“畏讼”、“惧讼”心理，以达到减少民间诉讼活动。康熙宣称：“若庶民不畏官府衙门，且信公道易伸，则讼事必剧增。若讼者得利，争端必倍加。届时，即以民之半数为官为吏，也无以断余半之讼案也。故朕意以为对好讼者宜严，务期庶民视法为畏途，见官则不寒自栗”。正如美国一历史学家所述：“假如人们不害怕法庭，假如他们抱有信心，觉得在那里总是能得到快捷、圆满的审判，那么诉讼势必会增加到一个可怕的数量。由于人在涉及自身利益时容易自欺，纷争于是就会漫无止境，帝国的一半人会无力解决帝国另一半人的诉讼。因此，我想，那些诉诸法庭的人不会得到任何同情，这样一种对待他们的态度，使得他们厌恶法律，并且一到司法行政官面前就浑身哆嗦。”但这仅仅是官方一厢情愿而且不切实际的期待而已。
面对徽州日益盛行的“好讼”之风，为官一方的父母官一方面颁行大量的官府告示。加强对民间诉讼的规范管理。在徽州各地官府规范民间诉讼的官府各类告示中，尤以徽州知府吴宏颁布“词讼条约”最具有代表性，现摘录如下：
为晓谕事：照得本县身为膺民牧，原欲为尔民伸冤理枉，除暴安良。凡职分之所当然，未尝少惮劳瘁。但刁健之风虽所在有之，从未有如从未有如休邑之甚者。每见尔民或以睚眦小怨，或因债负微嫌，彼此相讦，累牍连篇，日不下百十余纸，及细阅情节，又并无冤抑难堪。本县逐加裁决，有批示不准者，亦念尔等不过一朝之忿，且冀少逾时日，则其气自平，诚欲为尔民省争讼，以安生理之至意。不料尔等嚣竞成风，无论事情大小，动称死不离台，固结仇连，不准不已，风何薄也。诸所由，必因刁恶讼师，专在衙门包告包讼，幸准则彼自居功，坐诬则与彼无涉，置身法外播弄愚民。每一念及，辄为发指。此辈若不早知敛迹，一经本县廉访得实，定当详究。按以重典，断不姑容以为民害也。今农事少暇，开忙例届，诚恐好讼之徒，仍蹈故习，所有条约，合行开示。为此示仰代书及投词人等知悉，嗣后民间讼牒，务照后开款式，恪守遵行，如敢仍前混渎，除以违示不准外，仍拿代书究责。凛之。
――凡民间口角细事，亲邻可以调处，些微债负，原中可以算清者，不得架词诳告。其有户婚、田土不明，必待告理者，代书务宜问明原告。照依事情轻重，据实陈述。如隐匿真情，移轻作重谎告者，审实，拿代书严究。
――所告事情，务必开明起事年月，不得混写上年、先年等字，希图含混。
――词讼止许一告一诉，临审再各投到呈一纸，不得重复渎陈。词内务要遵用新颁副状格纸，照式誉写，附入正词之内。正状批发，副状存宅，以便不时查阅。如无副状者，不准。至各诉词并到呈内，必开明某月某日某人具某事词，奉批云云字样。不开者，不准。
――妇人必真正孀妇无嗣，及子幼而事不容缓待者，方许出名告状，仍令亲族弟侄一人抱告。如有夫男之妇，擅自出头者，定拿夫男重责。 ――词内不许混引远年及赦前旧事，摭拾人罪。违者，不准。
――告词投到正副各词，俱要代书戳记。如无，不阅。
――关系钱粮并编审之事，俱开手本具禀，亦不得混写无益不关紧要之话。
以上条约，务宜遵守，如敢故违，决不轻恕。
另一方面，徽州一府六县都无一例外的依照国家律法严惩“教唆词讼”的讼师活动。讼师的存在并非是产生“好讼”的根源，但是讼师的大量出现却是“好讼”的现实反应，并且在某种程度上对徽州的“好讼”之风起到了推波助澜的作用。徽州讼师广泛参与了包括徽州地区田土、商业、户婚、继承等民事诉讼案件，促成了徽州地区的“好讼”之风愈演愈烈。因此，官府想要遏制“好讼”之风，就必须依法严厉打压讼师包揽词讼的活动，正如日本学者夫马进指出，如果承认了讼师，也就不得不容忍“好讼之风”和“健讼之风”。
二、徽商“好讼”的成因
明清统治者虽采取一切手段防范和抑制徽州地区民众的争讼，但人与人之间的纠纷总是不可避免的，“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争”。即便官府人为设置重重诉讼障碍，只要民众对通过司法途径解决切身利益的纠纷还抱有一丝的希望，诉讼活动就不可能根除，“在中国农民眼里，每一粒谷子都是珍贵的”。公权曾说：虽然中国乡村的农民以性好“和平”而著称，可是一旦基本利益发生危机。或者人身受辱、家族声望受损，个人情绪将被激发起来，他们仍然会为任何一种想象得到的事情进行争执和斗争。是故，身处四民之末的徽商公然违背官府倡导“无讼”价值观，屡屡涉讼不止，究其原因，这完全取决于徽州地区的“好讼”的社会背景。
1、随着商品经济的发展方面，社会价值观的转变。明初，作为遭受元末战乱重创的徽州地区，各县地方官恪守明太祖颁布的《圣谕六条》，实行休养生息政策，致力于战后社会经济恢复和秩序重建，取得了良好的社会效果。但如此以来，伴随着商品经济发展的激烈变迁之中。徽州地区原本淳朴的民风和社会价值取向发生了质变，评价人的标准已从单纯的重道德、仁义转向重利轻义了。正如《徽州府志》记载：“自古各郡俗以不义为羞，衣冠不变，士多明理之学，邹鲁称名。顾承平日久，日异而月不同。污俗相传，上行而尤效”
2、徽州地区民众法律意识的提高。明初，明太祖为了“惩元季吏治纵弛，民生凋敝”之弊，十分重视法制，相继制定和颁行了《大明律》、《御制大诰》四篇和各种榜文等，以求“明礼以导民，定律以绳顽”。为使人们知法守法，明太祖还鼓励和倡导人们学习法律。在《御制大诰》颁行后，他即要求全国“一切官民诸色人等，户户有此一本”，并将《御制大诰》“皆颁学宫以课士，里置塾师教之”。徽州素有“东南邹鲁”之称，具有良好文化底蕴的徽州民众的法律意识也得到了增强。到了明中叶后，随着徽州经济文化的发达和经商社会风气的形成，徽州各种诉讼案件日益增加，“片语不合，一刻颜变，小则斗殴，大则告状不休”，导致于“讼案山积”非常普遍。
3、宗族的大力支持，也是徽州地区“好讼”之风盛行。宗族“重宗义，讲世好，上下六亲之施，无不秩然有序，所在村落，家构祠宇，岁时俎豆”；旧一旦宗族利益受到侵害，便会形成诉讼，一些强宗大族为赢得诉讼，甚至不惜以族产作为支持诉讼的资本。明代嘉靖年间歙县呈坎罗氏宗族为与侵其祖坟的杨干寺僧进行诉讼，就曾动员全族力量。前后讦奏7本，历时8年才最终胜诉，是明代徽州宗族卷人民事诉讼典型代表。
另外加上大量无良讼师的教唆词讼，徽州地区俨然一幅“讼案山积”的“好讼”景象，“我们必须明确地舍弃一种所谓‘常识’或‘偏见’，即：由于明清时代基本上是农业社会，所以对于一般民众来说应该距离诉讼相当远，或者当纠纷出现时，应该付诸审判前，在村落、宗族、或行会等小范围的团体或集体内部调解解决。实际上，对于当时的民众来说，涉及诉讼似乎是非常自然的事情。”
作为以经商逐利为业的特殊群体――徽商，自然而然会成为徽州地区最主要的“好讼”力量。小本起家、辛苦经营的徽商在生活方面较为节俭，“在外者苦挣，在家者勤俭，叫他吃着，尚且惜费焉”。但经营致富后，受到光宗耀祖心理等宗法观念的影响，往往将千辛万苦经营所获得的巨资投向故土，购置田地和风水坟场，修建祖墓和祠堂。部分富可敌国的徽商还染上奢侈的恶习，为了显示富有和名声，特别看中面子而与人争诉，正如王士性指出：“新都健讼，习使之然。其地本勤，人本俭，至斗讼则倾资不惜，即官司笞鞭一二、杖参散，便以为胜负……若巨家大狱，至推其族之一人出为众死，或摸额叫阙，或锁喉赴台，死则众为之祀春秋而养子孙。他方即好讼，谋不至是……至于商贾在外，遇乡里之讼，不啻身尝之，醵金出死力，则又以众帮众。无非亦为己身地也。”
三、徽商“好讼”的弊害
徽商迫于生存艰难的社会环境下养成“好讼”的风气，一方面促成徽商更加不遗余力依附封建政治势力，另一方面也将徽商深深烙上封建性商帮的色彩。为其进一步发展带来了诸多潜在的弊害。
1、经营活动的成本加大。帝国官僚机构和官僚主义对商业活动的介入和渗透。不可避免将官僚作风带入商业领域，导致正常商业经营异化，加大商人的经营成本，尤其是国家对特定物资进行经济管制的流通领域体现的最为明显。明清时期，徽商的龙头行业是盐业，在两淮众盐商中占有绝大多数席位，故以明代开中制的“盐引”制度为例证：
一旦从南京户部得到盐引。运司就把持有者(盐商)的名字填在空白处，商人凭此下场支盐。所有的盐场被分为三类，即上、中、下三等。下等盐场生产的优质盐较少。离批验所更远些，这样就包括额外的运输费用。……原则上，盐商不会得到全是上等或全是下等的食盐。
盐课司按盐引支盐，撕下盐引的一角。然后商人运输食盐到批验所向运司报告。他已经完成支盐。于是运司撕去盐引的第二角。这时食盐被暂扣，在官方检查之前，商人必须等到运送到批验所的全部食盐到达规定的数量批验。……当达到这一水平时，运司要求巡盐御史批准核查和称量。……核查人员通常是当地通判和主簿，由巡盐御史委任。当每包盐被称量且付清额外税费后，盐引的第三角被撕掉，这时商人能够把食盐装船运输到指定码头。这些码头由盐运司决定而非商人。全部分配依照一个总的计划，按照各府的人口精确地规定应该行盐引数。当食盐运抵指定码头，商人要向地方官员报告。在完成出售时，已经被撕去三个角的盐引，要送到最近的府州县衙门，由官员撕掉最后一角，上缴给户部与最初的期号相符。即使是在理想的条件下，一个商人要完成这一交易也需要大约两年的时间，记录显示这有可能花费五六年，或是更长的时间。
食盐专卖制度将一个简单的交易行为拆为若干个环节，由政府对各个环节施加严密的监控，以致食盐交易过程被拖延到无以复加的地步。由此可知，官方的介入，不可避免地造成商业机构臃肿、 运作程序繁琐、办事效率低下、人力物力资源浪费严重，大大加重了徽商经营的商业成本。
2、公平竞争秩序的失落。国家本是公权力的行使者，负有维护社会公共安全的职责。一旦介入到经济领域内，兼领经济垄断特权时，毫无疑问，会造成市场公平竞争秩序的失落。运用公共权力人为的划定经营范围，将垄断国家特定物资的专卖权赋予某些特定商人，从而变相限制、剥夺了另一部分人能够通过公平竞争而发财的机会。
面对国家严苛的管制，无利可图的商人们或者被迫歇业转行，或者在利益的驱使下，违例私贩。但是“贾而好儒”的徽商则是国家眷顾的幸运儿，他们千方百计巴结仰攀上政治势力，轻而易举获得垄断特权。尤其是两淮盐场的徽商，凭借垄断食盐专卖的特权，获得了巨大垄断利润，财富之多是其他各行各业的商人无法比拟的。但是从官方获得垄断特权的徽商，往往要以牺牲其作为商人的独立性和市场竞争力为代价，无形之中大大削弱了徽商的竞争能力，一旦失去官方的庇护，凭借垄断特权获利的徽商，也就没有能力继续生存下去。徽州盐商之所以最终败落，最主要的原因在于清朝盐法改纲为票，使其失去世袭的专卖特权。
3、加大经营之外的不确定风险。“中华帝国的官僚机构尽管精致复杂。但他从未确立过几项有助于经济发展的基础性政策；他从未制定过全面的商业法规；也未确立过旨在保护私人财产的司法制度；他从未发展过一种用以减轻商业风险的保险体系”。如前文所述，在权力至上的帝制时代，徽商不仅面对“天灾人祸”，还有一个潜在的经营风险，也是徽商最无法预测的防范的，就是不得不时刻准备迎接未知的官方意旨。官方的公权力如同达摩克里斯之剑时刻高悬在徽商的头上，说不准什么时候就会掉下来。官方的一纸令下，就可使徽商千辛万苦经营所得的万贯家财在顷刻间化为乌有。其兴也速，其败也速。明代官员顾起员曾说：“每见贸易之家，发迹未几，倾覆随之，指房屋以偿逋，孥而远逃者，比比是也。”
徽州盐商凭借垄断食盐专卖的特权富可敌国，同时也是封建政治势力层层盘剥的重点对象。康熙九年十月，巡盐御史席特勒、徐旭龄总结两淮盐商的六大苦，一语道破表面上风光一时的盐商所遭遇的经营艰辛：
其一为输纳之苦。商人纳税，例将引数填注限单，谓之皮票，所以便商下场也，而运库扣勒皮票，每引科费数钱不等，方得给单。而胥役又有使用，谓之照看；纲总又有科敛，谓之公匣。除正纳外，必费一二钱始得筑一引之盐计岁费约数万金。
其二为过桥之苦。盐商出场，例将舱口报验，谓之桥掣，所以便商放桥也。而关桥扣勒引票，每引科费数分不等，方得掣放。而面盐、底盐又有搜盐之费，斤多斤少又有买斤之费。出溢斤外，必费七八分，始得过一引之盐，计岁费有约数金。
其三为过所之苦。商盐呈纲，例必造册摆马(码)，谓之所掣，所以便商验斤也。而未经称掣，先有江掣之费，一引数分不等；又有茶果之费，一引数分不等；又有缓掣之费，又有加寓之费。除割设外，每引必费一二分，方能过所，计岁费又约数万金。
其四为开江之苦。引盐既掣，例必请给水程，每引数分不等；又请给桅封，每张数两不等。以至报状扑戳，引各钱余不等；封引解捆，引各数分不等，每引约费二三钱方能放行，计岁费又约数万金。
其五为关津之苦。盐船既放行矣，而所过盐道有挂号之费，营伍有巡缉之费，关钞有验料之费，计岁费又数万金。
其六为口岸之苦。船盐既抵岸而江(西)、(湖)广进引，每引道费钱余不等，样盐每包数厘不等，查批收房，每船数两不等，计岁费又数万金。此六苦者，实为淮商切骨隐痛。
与官府走的最近的徽州盐商尚且如此，那些经营其他行业的徽商更是无法摆脱被官府肆意侵夺的悲惨命运。
私人合法财产所有权的不确定性或者缺乏一定法律制度的保障的封建社会环境下，徽商可能已经意识到，不再增加投资扩大经营规模，会有避免此类无法预料和防范的风险的可能性。徽商纷纷将经营资本转向他用，除了少部分作为追加商业资本外，大部分资本从流通领域中游离出来，将资本用于购置土地“以末致富，以本守之”、维护封建宗族制度各项事业、扶困济贫和修桥补路等“义举”和为捐纳猎取功名、捐输报效国家，这也就是经济史学界所谓的“徽商利润的封建化”。如此以来，即便身处城市之中的徽商，非但没有能力在旧社会中创造一个新世界，反而被无比有力的传统所束缚着，不是希望自己能够摆脱皇权的控制，成为一个独立的社会阶层，反而是力图使自己兼具有官、绅、商三重身份，与封建政治势力保持更为密切的关系。
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