摘要：《中华人民共和国担保法》第28条实际上确立了一个“物的担保范围内保证责任绝对豁免原则”，该条所确立的法律原则与《担保法》的立法精神实际形成了尖锐的矛盾冲突。最高人民法院关于《担保法》的司法解释第38条对该条的适用进行了初步限制，但还不尽完善。《中华人民共和国物权法》做出了与《担保法》第28条明显不同的规定，限制了该条的适用，更好地保护了债权人的合法权益。
关键词：担保；保证豁免原则；废除
中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2012)01-0081-03
人的保证与物的担保并存于一个债权时，如何处理保证责任与物的担保责任之间的关系，我国现行相关法律依据之间存在冲突。物的担保和人的保证并存的关系分为债务人提供的物的担保与第三人保证并存及另一第三人提供的物保与第三人保证并存两种类型。人的保证具有债权性，物的担保具有物权性，人保与物保并存的事实情形并不是“物权优于债权”原则的事实基础和法律基础。在人保与物保并存的情况下，我国担保法和物权法的规定并不一致，如何解决二者的冲突，正确适用法律，更好地保护债权人的合法权益是个值得探讨的问题。本文旨在对上述问题进行法理阐述的基础上，论证“物的担保范围内保证责任绝对豁免原则”实际已经被废除的法律事实，以及人保和物保并存的情况如何适用法律问题。
一、担保法规定绝对保证豁免原则存在的问题
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
很明显，就同一个债权而言，在保证担保和物的担保同时存在的条件下，就如何实现担保权，该条款创设了唯一一个原则：物的担保范围内保证责任绝对豁免。也就是说该条款实际排除了在物的担保措施存在的前提下，在物的担保范围内，债权人和保证人之间就担保责任的承担作出任何约定的可能性。
笔者认为，该原则的确立应当被看做是担保立法的原则性的错误，因为该原则实际上严重限制了债权人对自己债权的保护措施的选择，与担保法的立法精神完全相悖，存在下面三方面的问题：
1.该原则实际上限制了债权人对自己债权的保护
债的担保是为了保障债权人的债权而设立的，是一种保证债务人清偿债务、债权人实现权利的法律制度。担保法的立法宗旨就是为了保障债权人能够及时实现债权，而不是保障担保人规避担保义务。但《担保法》第28条却恰恰违背了这个立法宗旨，为保证人规避担保义务提供了条件。
《担保法》第28条的规定意味着只要存在物的担保，债权人就必须先行使对物的担保权，并把担保物通过适当程序予以价值变现，只有在担保物的价值变现程序结束并且仍然不能完全偿付债权人的债权时才能要求保证人履行保证责任。该条规定完全忽视了担保物的实际情形即是否被他人不当控制、是否容易变现、变现程序的时间成本和费用成本高低等，而这些因素对于债权的及时、充分实现极为重要。而一旦担保权因为程序问题会陷入久拖不决的境地，那么债权人是否还愿意为债务人提供借贷支持就很值得怀疑，最终损害的还会是债务人的权益。
2.与私法的意思自治原则相违背
担保法也属于私法，私法领域允许自由约定、意思自治，而《担保法》第28条的规定却给担保合同当事人划下一条红线，明确告诉担保合同双方、尤其是债权人：如果同一债权既有物的担保又有人的保证，债权人首先必须以合理方式对担保物进行变现后才能行使对人的担保权。如此规定明显限制了意思自治的适用范围，违背了意思自治这个神圣的私法基本原则。
3.属于物权优于债权原则的滥用
物权优于债权原则不适用于单一债权人，更不适用于债务人。物权优于债权原则通常适用于同一财产上，该原则是相对于多个债权人来说，而不是相对于多个债务人来说。如果在同一财产上多个债权人分别设定有物权或设定有债权，那么在实现债权时，设定物权的债权人优先于其他设定债权的债权人，即首先保证物权的实现。而对于债务人来说，他的义务就是按照约定毫不拖延地偿还债务，法律或债权人不会也不应该考虑债务人还款的方式，因此对债务人来说，不存在物权优于债权的问题。所以，在《担保法》第28条中设定“物的担保范围内保证责任绝对豁免”这一原则性制度应该被看成属于立法的原则性错误。
二、对绝对保证豁免原则的法律对策
(一)相对保证豁免原则的建立
2000年9月29日通过的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第38条规定：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
该条规定确立了如下几个基本原则：(1)如果物的担保不是由债务人提供的情况下，是向保证担保人还是向物的担保人主张担保权完全由债权人自由选择决定；(2)物的担保合同无效、被撤销或不可抗力灭失后，保证人仍应该承担担保责任；(3)主合同期满后怠于行使担保物权视为放弃物的担保。
与《担保法》第28条相比，物的担保范围内保证责任绝对豁免的原则被《解释》实际废除，取而代之的是相对豁免原则的确立，即：在物的担保是由债务人提供的情况下，债权人实现债权必须先行使自己对物的担保措施享有的担保权；在物的担保是由第三人提供的情况下，债权人实现债权是先追究保证人的担保责任还是物的担保人的担保责任完全取决于债权人的自由选择，此种情形下不存在物的担保范围内保证责任的豁免问题；而《担保法》第28条是不存在这种选择权的。而《解释》确立的第二、三个原则，实际上仍是对《担保法》第28条放弃的形态的明确化、规范化，避免司法实践对《担保法》第28条的“放弃”形态做过多的解读，而明确和规范实际上也是一种限制，这种规范或限制可以确保关于“放弃”的规定不被滥用。但是，如果物的担保措施是由债务人提供的话，债权人仍然必须先行使担保物权，然后再对保证人行使担保权，此时的保证担保只是物的担保的一个补充措施，而不是债权担保的独立措施。
(二)保证豁免原则的限制
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第176条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务 人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当首先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
《物权法》第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
《物权法》第194条第2款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《物权法》第218条规定：质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
――很明显，在人的担保和物的担保同时存在的条件下，就如何实现担保权，《物权法》第176条创设了如下四个的原则：约定方式优先；物的担保有限优先；自由选择优先原则；不承认物的担保范围内保证责任绝对豁免。
1.关于“约定方式优先原则
依据《物权法》第176条的规定，在人保和物保措施同时存在的条件下(不管该物的担保是第三人提供还是债务人提供)，如果债权人和债务人就行使担保权有约定，债权人应当按照约定行使担保权以实现债权。对于约定的内容即每个担保人的担保的范围、承担担保义务的顺序、方式等具体内容物权法完全没有涉及，这说明关于担保合同的权利义务条款双方可以在合法的前提下做任何约定，包括可以约定物的担保措施不优先，可以约定所有担保人顺序同等、担保权利人可以任意选择任何担保人主张担保权。物权法的该项规定大大扩展了债权人的担保权的行使方式，对于及时实现债权具有重要意义。而在担保法前提下，必须先行使物的担保权利，而不管行使该担保物权所支付的资金成本和时间成本。
2.物的担保有限优先原则
依据《物权法》第176条规定，在没有约定或约定不明情况下，如果物的担保措施是由债务人提供时，债权人应当首先通过行使担保物权以实现债权。该原则实际是《担保法》第28条和《解释》第38条规定所确立的“物的担保措施范围内保证责任豁免”原则的限制继承。即物的担保优先的情形只适用于“物的担保措施是由债务人自己提供并且担保合同双方在担保合同中没有涉及物的担保措施的约定这个联合前提存在条件下”。至此，“物的担保措施范围内保证责任绝对豁免”这个原则的适用范围和适用方式历经最高法院的司法解释和物权法的实际修正后已经被大大限制，由于当事人可以通过约定方式彻底排除“绝对豁免”现象的出现，所以“物的担保范围内保证责任绝对豁免”原则在物权法施行以后实际上已经被废止了。
3.选择权有限优先原则
依据《物权法》第176条的规定，如果物的担保措施是由第三人提供时，先行使对物的担保权利还是对保证人的保证权，完全在于债权人的自由选择。实际上这个原则依然是受限的有限优先，因为如果当事人在合同中已经有了具体约定，则不会再出现本原则前提下的选择问题，也即该原则完全可以融入第一原则即约定优先原则，只有在没有约定并且物保措施由第三人提供的前提下，才存在适用本原则的可能。
4.不承认物的担保范围内保证责任绝对豁免原则
《担保法》第28条、《解释》第38条都明确规定：债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但《物权法》第194条(抵押担保)和第218条(质押担保)则明确规定：债务人以自己的财产设定抵押(出质)，抵押权人(质权人)放弃该抵押权(质权)的，其他担保人在抵押权人(质权人)丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
由于担保人的承诺可以通过约定的办法预先在合同中设定，即在担保合同中设定“不管担保权人是否放弃抵押权或质押权，保证人都履行保证担保责任”，这说明物权法已经完全放弃了保证责任绝对豁免原则，即在物权法下，不存在物的担保范围内保证责任绝对豁免的可能，只有相对豁免的可能。由于担保权人为维护自己的权利自然会用尽法律的有利规定，所以这种理论上存在的相对豁免的可能性，在实践中转化为现实的可能性是非常小的。
综合上述分析可以看出，从担保法到担保法的司法解释再到物权法，对于同一债权，在物的担保和人的保证措施同时存在的情况下，保证人的保证责任经历了一个巨大的变化：根据担保法的规定，只要存在物的担保措施，在物的担保范围内，保证人是绝对不承担保证责任的，只有在物的担保范围外，保证人才对债权承担保证责任。根据《解释》的规定，只有物的担保措施是债务人自己提供的时候，保证人在物的担保范围内才不承担责任。如果物的担保措施是由第三人提供，则保证人随时可能被债权人要求承担保证责任。根据物权法的规定，相对于保证人，债权人的担保权得到了相对充分的保障：(1)与保证人有约定的按照约定处理(而担保权人和保证人完全可以在保证合同中通过特定条款排除保证责任豁免的任何可能性并把保证责任放在实现担保权的第一选择顺序)；(2)没有约定并且物的担保由第三人提供时债权人可以自由选择；(3)没有约定并且物的担保由债务人提供时债权人应当先就物的担保实现债权(但债权人可以通过约定排除物保优先原则或保证豁免原则)。这种演变体现了担保制度的完善，以利于更好地保障债权人的合法权益。
(责任编辑 王勇)