摘要：网络环境下链接侵犯著作权纠纷较多，如何认定链接服务提供商的侵权责任分歧较大。本文通过分析不同类别链接服务的内容、方式，所设链接的经济价值等内容，以链接服务提供商的预见能力、控制能力为依据，以及收益与风险相一致的原则，赋予链接服务提供商不同程度的注意义务，以明确“应知”侵权事实的情况准确认定链接服务提供商的间接侵权责任。
关键词：链接服务；间接侵权；主动链接；深层链接
作者简介：杜艺敏，北京航空航天大学法学院2011级民商法学硕士，主要从事民商法研究。
中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-067-02
一、链接服务提供商的间接侵权责任
通说认为链接服务提供商侵犯著作权问题是间接侵权，提供链接服务行为并未落入著作权人的权利范围，仅是扩大了侵权内容的流通领域和范围。链接服务提供商没有“使公众获得”作品或没有构成直接侵权的结论，在国际上也是高度一致的。
（一）链接服务提供商的主观过错
要成立间接侵权，前提是直接侵权的存在，即链接指向了侵权内容。成立侵权行为，需具备侵权行为的一般构成要件，即主观过错，违法行为，损害后果，行为与损害后果之间的因果关系。在链接服务侵犯著作权纠纷中主要引起争议的是主观过错的认定问题，本文仅分析如何认定链接服务提供商具有主观过错,判断链接服务提供商主观过错的标准有两种。客观标准，是通过分析链接服务提供者是否对被链接的第三方网站的信息进行选择、整理和编辑等来确定其主观过错。主观标准，是指即使网络服务提供者仅仅提供了技术服务，但其服务的外在形式使用户误认为是该主体在提供信息。主观标准需要审查作为一个正常的链接服务提供者，对网络技术和网络环境的了解，以及是否知道或者应当知道他人实施了侵犯著作权的行为。
依据《信息网络传播权保护条例》规定，一般情况下链接服务提供商仅需承担断开侵权链接的责任，在“明知或者应知”侵权事实时才需承担共同侵权责任。因此链接服务提供商“明知或者应知”侵权事实的存在可以表明其存在主观过错。“明知”的情况应指链接服务提供商实际知道侵权事实的存在，这个问题上争议不大。认识上主要发生争议且在司法实践中较难认定的是“应知”的领域。构成“应知”应同时具备主客观要素。主观要素是指链接服务提供商接触到被链接的内容。只有链接服务提供商接触到侵权内容，才有可能认识到它可能侵权，如果链接服务提供商仅是设置链接而未打开链接接触到被链接的内容，它不具有认识到侵权事实的能力。客观要素指侵权事实对于相同或类似情况下的普通人而言是明显的，这样在链接服务提供商接触到被链接的内容后，就应知侵权事实的存在。应知的内容应该明确到对特定作品的特定侵权事实。仅仅一般性地知道网站中普遍存在此类侵权行为是不足以认定“明知或应知”的。
二、链接服务提供商的注意义务
从欧盟、德国、美国的立法经验来看，网络服务提供商对内容是否施加了影响，进而从根本上改变了其在信息服务过程中所扮演的角色，是判断其侵权责任的重点。有学者认为网络服务提供商责任构成基础不是其应承担的注意义务而是网络服务提供商的服务内容和方式。个人认为关于链接服务提供商“应知”侵权事实的问题上，它们是同一个问题的两个方面，并不矛盾。基于链接服务提供商的服务内容和方式不同，其应承担不同程度的注意义务。我们依据链接服务提供商提供的链接类型及其获利方式要求其承担与其预见能力控制能力及技术可能性并考虑相关能力的运用成本设定其应承担的注意义务。
接下来通过分析不同类别链接服务的内容、方式，所设链接的经济价值等内容，本着收益与风险相一致的原则，以链接服务提供商的预见能力控制能力为依据，赋予链接服务提供商不同程度的注意义务。明确链接服务提供商的注意义务，使其经营中的侵权风险处于相对确定之中,同时考虑链接技术的意义与价值，使其承担合理的注意义务，以免阻碍链接技术的发展。结合我国已经发生的涉及链接侵犯著作权的典型案例分析何种程度何种情况下提供链接的行为构成间接侵权，链接服务提供商应承担共同侵权责任。
（一）主动链接
主动链接主要区别于搜索引擎服务商按照用户的搜索指令作为搜索结果提供的被动链接。链接服务提供商根据自己网站的发展需要，对于网络上的资源进行整理、编排提供的链接就是这种主动链接。链接服务提供商提供此种类型的链接服务，对于链接内容是否侵权相较于被动链接应该承担较高程度的注意义务。原因有两点，首先因为网站的精心编辑行为使得其接触到链接内容成为可能，它对于链接内容侵权可能性也具有了一定程度上的预见能力，因而具备了“应知”的主观要素。在链接内容的侵权事实非常明显，相同或者类似情况下的普通人均可注意到其侵权事实时，就具备了“应知”的客观要素。此种情况下，如果链接服务提供商仍设置或者保持此种链接，构成间接侵权，将要承担共同侵权责任。另一个原因是，链接服务提供商因种主动链接的设置，获得了相应的经济利益。由于互联网经济本身具有的特殊性，因此它通常被比喻为“注意力经济”。对于一个网站而言，它吸引的访问者越多，获得的相关利益就越大。链接服务提供商通过自己主动选择精心编排的链接目录以吸引访问者。基于风险与收益相一致的原则，提供此种服务的链接服务提供商应当承担相应的侵权风险，故需承担较高程度的注意义务。网络中经过授权和未经授权传播的资源同时存在，由于链接服务提供商主动设置链接，使得未经授权传播的资源也扩宽了传播渠道，加重了侵权后果，本着公平分担风险的原则，链接服务提供商也应以较高水平的注意义务来降低有他的行为引起的风险。
同时，我们应该注意到，即使是基于用户的搜索指令所提供的搜索结果也包含了各种分类信息。这些分类信息都是由链接服务提供商人工编辑、人为加入的，其目的在于方便网络用户适用。因此，我们不能一概认为基于用户指令提供的链接均不涉及人工因素。基于现今技术的发展，网络服务提供商已经可以对搜索结果进行控制，添加人为选择因素。涉及人为控制搜索结果的链接应该均归入此类主动链接，赋予链接服务提供商较高程度的注意义务。具体的注意义务内容并非等齐划一，要根据人工控制挑选结果的程度确定与其预见能力相一致的注意义务。链接服务提供商运用技术影响搜索结果，必有其商业目的，链接服务提供商承担的注意义务也与其商业目的有关。当然，最终起作用的是其控制能力和因此获得的商业利益。
如果被链接的网站是链接服务提供商主动选择的结果链接服务提供商应当承担更高程度的注意义务，如最近多家公司诉网际快车侵犯著作权纠纷案中，法院判决均考虑了链接服务提供商在基于用户指令提供搜索结果时主动选择结果的情节。链接服务提供商在人工影响搜索结果时设置了固定指向某网站的链接，或者链接内容固定于某些特定网站，设链网站对于该固定网站的侵权可能应承担较高水平的注意义务。如果被链接网站具有明显的侵权可能，带有明显的侵权信息，设链网站仍然维持链接，在侵权事实发生后一般应认为链接服务提供商应知该侵权事实。如果在网站首页或者其他主页上等明显位置有处于档期或者热播、热映期间的视听作品、流行的音乐作品或知名度较高的其他作品时，可以认为有明显的侵权可能。尤其是当设链网站与固定网站存在合作关系时，这种注意义务十分重要。
在设置主动链接时，或者对于搜素结果进行人工干预时，链接服务提供商有义务采取技术上可以实现的对于侵权内容的检索过滤等技术，当然要考虑该项技术的使用成本。总的原则是链接服务提供商因为该主动或者人为因素获得的经济利益与其承担的侵权风险相一致，不能使运用技术的成本超过可因此获得的利益。
（二）深层链接
有学者认为深层链接构成信息网络传播行为构成直接侵权行为。深层链接确实不同于一般链接，网络用户可能都不知道深层链接的存在，整个过程一直都在设链者的网页上进行，然而深层链接其实是设链者采用了一定的技术，使网页的转换都在后台进行，用户不易察觉到此链接而已。网络链接不只是人们查找信息的重要工具，还具有重要的经济价值，成为经营者主要的商业手段。当经营者网站被用户点击后，其网站的浏览量因此会上升，广告商机和公共关注程度也会不断提高，网络经济效益应运而生，也正是因为网络经济效益的不断攀升，网络链接的价值也随之增加。这说明深层链接的设置，使得链接服务提供商可以获得更多的广告机会以及访问量，深层链接的价值远远大于一般链接。这种情形下，链接服务提供商理应承担更高水平的注意义务。这就要求链接服务提供商在设置深层连接时，要比设置一般链接更加谨慎，应该考虑由于深层链接所指向的内容可能具有侵权风险。
因为深层链接赋予链接服务提供商较重的注意义务时应该考虑区分人工因素与纯技术效果。赋予较重注意义务的前提考虑是“应知”的主观要素，只有深层链接是因为人工干预或者添加了人为因素等才有可能接触到被链接的内容，才具备对侵权可能性的预见能力和控制能力。由技术原因自动产生的深层链接效果，提供商只承担该项技术引起的注意义务，如果有相应的技术可以自动过滤检索侵权信息时，链接服务提供商有义务采取这些技术。采用该类技术的成本要处于合理的范围内，主要从经济上可以承受的角度判断且不超过因此深层链接产生的收益。
在认定链接服务提供商的间接侵权责任时，关键是确定链接服务提供商是否存在主观过错，确定是否存在主观过错时要考虑主客观要素是否具备。不能仅考虑形式上的主动链接或者被动链接，以及一般链接和深层链接，主要考虑的是设置链接中人为干预程度以及链接服务提供商因此链接所的经济利益、其中蕴含的商业目的。结合这两方面因素的考虑，为链接服务提供商确定合理的注意义务，实现著作权人的权利保护、链接技术的发展以及网络用户的利益三方实现平衡。
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