摘 要：随着社会经济的发展，知识产权领域内犯罪形式也相应的高科技化、复杂化，对案件审理的相关部门提出了更高的技术和能力要求。特别是在商业秘密案件中，笔者认为作为证据的一种，当事人应当具有委托鉴定机构的权利，同时我国在司法鉴定管理机制上也存在需要加强管理和建设。
关键词：商业秘密；司法鉴定；鉴定结论意见书
中图分类号：D926 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.02.47 文章编号：1672-3309（2012）02-112-02
一、商业秘密的定义
我国1993年通过并实施的《反不正当竞争法》，将商业秘密定义为：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具体有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于这些信息往往具有高度的专业性，依照法官个人所具有学识来进行商业秘密的认定显然是不够的，因此往往需要借助相关鉴定机构的鉴定文书，通过专业领域的专家力量和相关部门的技术优势来进行更准确的认定。而在案件审判当中，鉴定结论的定位应如何？对于鉴定结论不认可的一方，如果要求进行补充鉴定或者重新鉴定，那么是否可以委托不同的鉴定结构进行鉴定？
二、司法鉴定相关问题探讨
根据我国刑事诉讼法第42条第二款规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据，在列举的7项内容中，包括鉴定证据。该鉴定证据，即为司法鉴定结论。在鉴定当中，专家以专门知识为依据，以技术方法为手段，通过二次开发活动，帮助法官发现案件的事实，提高认定案件的能力。由于鉴定的结论的制作者是人，结论的制作过程是一种概括、归纳的思维过程，必然会受到鉴定人所拥有的客观学识、相应的认识能力等各方条件限制，所以鉴定结论并非是科学的、完全正确的结论。其证明能力，只能说是其他6种证据能力的延伸，必须和相关的其他证据相结合形成严密的证据链条，并且经过双方质证，才能被采信、纳用。
在对待案件的控辩双方是否可以委托鉴定问题上，我国法律规定的比较模糊，没有给出明确的答案。《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，在需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。因此，刑事案件的侦查机关（包括公安机关和检察机关）有委托鉴定的权利。同时，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第59条规定：“对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。”也就是说，刑事案件的审判机关有委托鉴定的权利，或者说指定相关鉴定机关做出鉴定结论意见书。该类鉴定的做出，都是主动态，只要是基于了解案情、分析案情的需要，司法机关就能在进行内部鉴定或者指定相关鉴定机构进行鉴定。
而刑事诉讼法第一百二十一条对于犯罪嫌疑人以及被害人的鉴定权仅作出了部分的、不完全的规定：犯罪嫌疑人、被害人或者被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人，只有在对于上述的鉴定结论提出异议，方可提出再次鉴定的申诉，而且必须经部门长官批准。如果进行补充鉴定或者重新鉴定，同时自己还应当承担鉴定费用。由此可见，当事人所享有的鉴定权是一种被动态的鉴定启动权。
由于当事人享有的是被动的鉴定启动权，因此对于鉴定机构的选择权更是被大大的限制。第一种鉴定异议处理方式是补充鉴定，由原鉴定人作出，对原先鉴定结论的一种修正或者补充。第二种则为重新鉴定，是指当事人不服原鉴定结论对因果关系的分析，向另外一个鉴定结构要求重新鉴定被鉴定的事实，在启动重新鉴定过程中，可以有新的鉴定机构参与新鉴定。
那么这个鉴定机构当事人是否可以自行委托，也即重新鉴定机构如何确定？
翻阅相关的法律法规，在重新鉴定的机构确定方面内容甚少。我国《刑事诉讼法》第一百二十条仅仅“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行”有明确的要求，而对于因其它原因而进入重新鉴定程序的，并未明确指出该如何重新鉴定机构。全国人民代表大会常务委员会在2005年2月28日作出的《关于司法鉴定管理问题的决定》也尚未明确规定哪些属于重新鉴定的机构。
目前司法实践当中，共有两种方式，第一种为公安机关、法院等指定的鉴定机构进行重新鉴定，不征求控辩双方的意见，此为主流。比如《宁波市人民法院对外委托司法鉴定工作暂行规定》第14条规定，“下列案件需要进行司法鉴定的，由人民法院对外委托司法鉴定职能部门依照有关规定确定鉴定机构，不适用当事人协商”，其中就包括刑事案件[1]；第二种则是采用“协商为先，指定随后”的方式，即先由当事人相互协商，确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，如协商不成，再由司法机关另行指定。比如云南省司法厅、省商务厅3家联合出台了《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》：取消了法院对委托机构选择的确定权，托机构的选择采取当事人协商选择和随机选择相结合的方式，当事人协商选择是首选。[2]
笔者个人比较赞同后一种确定方式，即协商为先，指定在后。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条有明确规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”这就表示当事人可以自行委托鉴定，该鉴定结论完全可以作为证据被采纳。
同时，参照最高法院在2002年发布的《人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条规定，“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”[3]说明在关于对外委托司法鉴定的大原则上，是允许并且尊重当事人的委托鉴定权，没有明确细分究竟是在刑事诉讼还是民事诉讼当中（虽然该规定在2005年时被最高法院的《关于贯彻落实做好过渡期相关工作的通知》所废止，但主要原因是对于分明法院不得设立鉴定机构以及国家对从事法医类、物证类、声像资料鉴定业务的鉴定人和鉴定结构由省级人民政府司法行政部门实行登记管理制度这两个方面的原因开展，所以对于鉴定机构的确定原则笔者认为是没有影响或者不存在否认的问题）。
采用当事人之间协商选择重新鉴定的机构，保证了当事人的对等权利，有助于提高鉴定结论意见书的接受程度、减少重复鉴定的次数、提高司法效力以及减少相应的诉讼成本、实现司法的公平正义.
三、商业秘密案件中司法鉴定结论的应用
商业秘密具有非公开性，这是其区别于专利技术、公知技术的最明显特征。若为公知的商业秘密，也就不符合“秘密”二字，无法获得相关法律、法规的保护。所以，在尽可能的范围内应当保证商业秘密的非公开性。现实的刑事诉讼中，由于采用的是指定鉴定机关进行鉴定，可及时以签订保密协议作为其非公开性的一种保障，但是仍然不能完全取得当事人的信任，不仅仅是对于鉴定机构本身做出的鉴定结论的公正性以及科学性产生质疑，更重要的是担心自身所拥有的商业秘密会在鉴定过程中被泄露，造成无法挽回的损失。
参考文献：
[1]宁波市人民法院对外委托司法鉴定工作暂行规定[EB/OL]．https://www.nbjdfy.省略/news_read.php?aid=307，2011
-12-18．
[2]云南当事人协商选择司法鉴定专门机构是首选[EB/OL]．https://news.省略/09/0904/10/5IC37JHO0001124J.html，2011-12-18．
[3]关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定[EB/OL]．https://www.省略/html/article/200207/12/6636.shtml， 2011-12-18．