摘 要： 在刑法理论上，罪刑法定原则被称之为“刑法的铁则”，也被称为刑法的理论基石，它的价值与功能是其他刑法原则无法替代的。我国1997年《刑法》采用直接规定的模式确立了“罪刑法定”的基本原则，标志着我国的刑法向现代刑、科学刑、民主刑迈出了坚实的一大步，但是在司法实践过程中，罪刑法定原则如何得以真正贯彻，还有很多问题需要解决。本文就罪刑法定原则在法律实践存在的几个问题进行分析并提出了完善该原则的几点建议。
关键词： 罪刑法定原则 问题 司法实践
罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其基本含义是:不依法律的规定，不得定罪处罚任何人。它包括对刑事立法和刑事司法两方面的要求，即以犯罪和刑罚为内容的刑法规范的制定和适用都必须严格遵循法律的规定。这一原则在我国的1997年刑法典中得到了具体的确立，但是由于各方面的原因，这项重要的原则在我国的适用没有达到很好的实践效果。因此，我们应该在正确的价值理念指导下，逐步完善罪刑法定原则，使该原则在我国得到更加广阔的发展空间。
一、罪刑法定原则在中国司法实践中存在的问题
对中国而言，罪刑法定原则是一个典型的“舶来品”，其最早体现在光绪三十四年（1908年）清政府颁布的《钦定宪法大纲》中，即“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚”。宣统二年（1910年），清政府又在《大清新刑律》中规定:“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”民国在立法上也明确了罪刑法定原则。1911年的《中华民国临时约法》第6条第1款规定:“人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”1935年国民党政府颁布的《中华民国刑法》规定:“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”
新中国成立后直至1980年我国刑法生效以前，我国一直没有系统的刑法典，而是依靠一些单行的刑法法规及刑事政策定罪量刑。在这种情况下，罪刑法定原则并未成为我国刑法的基本原则。1979年7月1日五届全国人大二次会议通过《中华人民共和国刑法》，新中国有了第一部系统的刑法典。但由于种种原因，1979刑法没有高举罪刑法定的大旗。通过十几年的司法实践和广泛论证，1997年3月14日新刑法首次正式确立了罪刑法定原则，但由于受传统法律文化、历史条件及立法水平等因素的影响，其中有些规定并非十分完善，在法律实践中也还存在一些不足，主要表现在以下几方面。
（一）罪刑法定原则在刑事立法上的不足。
1.价值取向上的错位。
罪刑法定原则的最终目的是通过对权力的限制达到对权利的积极开放，从而有效地保障人权。用洛克的话说就是：“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法学界积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。因此，罪刑法定应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。但是，由于长期以来我们深受“社会本位”、“权力本位”意识和“刀把子”工具主义刑法意识的影响，使得在立法上强调社会利益和国家权力的至高无上，对权力的保护比对权利的保护更加有力。可见，这里的罪刑法定原则的首要目的就是预防和惩罚犯罪，保护人民。这一原则首先针对的不是国家，而是公民，造成价值取向上的错位，最终影响到罪刑法定原则在刑事司法中的贯彻。
2.模糊规定依然存在。
一是有些关键词语模糊，难以界定。新刑法中不少条文使用了“重大损失”、“情节严重”、“造成严重后果”等不明确的词语，由于没有明确界定，势必影响到条文的正确适用。二是有的概念模糊，难以把握。如刑法总则第20条第3款在规定公民享有无限防卫权时，使用了“行凶”一词，由于这个词语不是法律术语，人们对到底哪些行为属于“行凶”范围莫衷一是，在实践中很难把握，直接限制了公民对无限防卫权的行使。
3.在溯及力规定上存在漏洞。
新法效力不溯及既往是罪刑法定原则的应有之义，新刑法虽然规定了从旧兼从轻原则，但并不完善。如刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但其他法律有特别规定的除外。”这就意味着我国刑法并没有完全要求在其他有刑罚规定的法律中必须无条件地实行从旧兼从轻的原则。
4.罪名不够完善。
一是没有做到罪名法定。罪刑法定不但要求罪状法定，而且要求罪名应法定。由于新刑法没有在分则中每个条文前用概括性的词语确定罪名，因此难以在学界和司法实践中对某些罪行统一界定一个准确的罪名，这不免是一个遗憾。二是“口袋罪”仍然存在。如新刑法虽然对玩忽职守罪进行了分解，但并不彻底。该法第397条特别是第2款规定的玩忽职守罪仍然是一个小“口袋罪”。三是罪名不够完备。如新刑法第121条、122条分别规定了劫持航空器罪和劫持船只罪，但对于劫持火车这样一种危害极大且曾经发生的行为却没有规定为犯罪。四是空白罪状难以消灭。根据我国立法法的规定，刑事法律只能由全国人大制定。但新刑法中的大量空白却只规定了罪名与刑罚，对构成犯罪的事实及事实构成要素是由其他法规作出具体规定的。空白罪状不仅不符合罪刑法定的要求，反而赋予了司法更大的自由裁量权。
5.与煽动聚众有关的罪名过多，易于导致刑罚滥用。
比如新刑法第105条第2款的煽动颠覆国家政权罪、第392条的聚众斗殴罪、第301条聚众淫乱罪，等等，由于对这些犯罪处罚的对象较多，既不利于化解社会矛盾，又不利于营造适合罪刑法定的大环境。
6.某些条款的刑罚幅度弹性过大。
如新刑法分则第359条第2款“引诱幼女卖淫罪”中规定的刑罚是五年以上十五年以下。第360条第2款“嫖宿幼女罪”中规定的刑罚也是五年以上十五年以下。这两个条文都没有规定任何具体罪状，刑罚的跨幅有十年，赋予法官自由裁量的幅度过大，这可能影响到罪刑法定的质量。
（二）罪刑法定原则在刑事司法上的困境。
1.劳动教养制度的保留既不合法又不合理。
首先，劳教制度与罪刑法定原则最大的冲突在于强制限制劳教人员人身自由上。劳动教养的期限是1年至3年，必要时可延长1年。而新刑法规定管制的期限才只有3个月以上2年以下。这样就造成了违法人员比犯罪人员所受处罚更重的不合理情况。实践中经常出现主犯被判处管制或拘役，从犯不构成犯罪而被劳动教养，但从犯被限制自由的期限却比主犯长的现象。这种行政处罚无疑已是一种变相的“刑罚”。劳教未经审理而由公安机关一手包办，也是完全不符合刑罚的基本原则的。其次，根据我国《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施和刑罚须由全国人大及其常委会立法规定，而劳教制度却是根据国务院的一纸文件而来的，明显违反了《立法法》。
2.“严打”刑事政策是对罪刑法定原则的践踏。
“严打”是我国特有的一项刑事政策，其基本内涵就是党和国家根据社会治安的具体情况，在一定时期内对少数危害社会治安的犯罪分子从重惩处、从快办案，严厉制裁。由此可见，“严打”就是从重惩处，其本身就违反了刑罚的基本原则。在司法实践中，极易造成某人虽没有达到刑罚程度，但由于处于“严打”期间，不得不因类推而获罪或轻罪重罪，从快办案更不可取。我国刑事诉讼法规定，对被告的定罪必须通过一定的审判调查程序。程序正义是最大的正义。如果一味求快，仓促断案，就无疑使被告的申诉权无法得到保障。更为可怕的是，由于长期以来受政策高于法律的人治思想所累，“严打”期间很容易出现扩大化的问题，有的地方政府甚至给下级下达打击罪犯的指标，以打击犯罪的数量衡量政绩，使一批本不构成犯罪或未达到重罪的人员因此获罪或多受牢狱之灾。
3.司法独立难以落实。
我国宪法及相关组织法虽然规定法院依法独立行使审判权，但它必须接受同级党委的领导和人大的监督。这使得干涉司法的情况屡见不鲜。其次，地方法院在人员、经费、装备等方面还须有求于地方政府，加上中国浓厚的人情观念的影响，也使得法院独立审理难以落实。在法院内部，审判委员会的机制也存在不合理性，导致出现审者不判判者不审的奇怪现象，罪刑法定原则自然也就难以得到贯彻了。
二、完善罪刑法定原则的几点思考
针对罪刑法定原则在我国司法实践中存在的诸多问题，我认为，为了更好地使罪刑法定原则得以切实贯彻，应从以下几个方面思考问题。
（一）改变我国某些传统的文化价值取向，注重对人权的保障。
改革开放以前，我国的刑罚制度是建立在一元社会结构之中，缺乏罪刑法定原则贯彻的土壤。而改革开放之后，各方面都取得了显著的进步，具备了贯彻“罪刑法定原则”的基础。“而随着市场经济引发的一元社会结构的二元化转向，我国刑法对形式合理形式形成了强烈的内在冲动，罪刑法定原则在现行刑法中的明文规定即为明证”［９］。针对这种情形，现在我们必须适时地改变观念，注重对公民个人权利和自由的保护。在保护人权的基础上，也要兼顾社会和国家整体的利益。
（二）从宪政角度出发，唤醒和增强人们的权利意识。
由于受中国传统法律文化的影响，在中国的老百姓眼里，刑法更多地表现为面目狰狞的统治阶级的暴力工具，人们似乎很难想象刑法会是用以限制国家权力以保障个人自由的东西。因此，现阶段要使罪刑法定原则从原则转变为理念，从理念转变为现实，首先需要在宪法中增加相应的内容，建立相应的宪法保障机制，加快宪法司法化的进程，以宪政运动为先行，大力加强普法教育，极力宣传刑法人权保障的价值取向，唤醒和增强人们的权利意识，使人权观念逐步深入人心，成为不可动摇的信念。
（三）转变价值观念，培养和增强司法者的法治意识。
庞德曾说:“法律的生命在于它的实行。”刑事司法是实现刑法的目的、实现刑法的作用、实现刑法价值的必由之路。在刑事司法中贯彻罪刑法定原则的关键在于端正司法者的价值观念。长期以来，由于我国刑法强调社会本位，侧重社会保护的价值观念，影响了一代又一代的司法者。因此，在刑事司法中贯彻罪刑法定原则，首要之举在于转变司法者社会本位、权力本位的价值观念，使其牢固树立保障人权的权利观念，增强法治意识。还要从外部限制司法者的自由裁量权，以更好适用罪刑法定原则。
（四）总结积累立法经验，进一步提高立法技术。
实现罪刑明确，无疑是一件极其美妙的事情，但由于社会发展变化过快，世界上没有任何国家的刑法可以穷尽一切犯罪。面对快速变化、纷繁复杂的社会生活，刑法总是呈现出一定的滞后性。何况条文一旦绝对化，则意味其不适应性。所以我们在刑事立法中必须坚持相对罪刑法定主义，使刑法规范保持合理的弹性，通过另行立法解决，增强刑法的稳定性和适应性。要及时总结立法、司法中的经验教训，合理借鉴其他国家刑事立法的科学经验，不断提高立法者的语言驾驭能力，尽可能使刑法规范既符合现实需要，又有一定的前瞻性，既通俗易懂，又规范严谨，全面体现罪刑法定原则的要求。
（五）适时修订刑法，废除不合适的制度。
我认为，对新刑法关于罪刑法定原则的表述应予以完善，在今后修订刑法时可以表述为:“行为时的法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑;行为时的法律明文规定为犯罪的，依照行为时生效的法律定罪处刑;行为时与审判时生效的法律都规定为犯罪的，依照法定刑较轻的法律定罪处刑。”并坚决废除劳动教养制度和“严打”政策。
（六）依法进行立法和司法解释，在法律允许的解释范围内体现罪刑法定原则。
由于法律条文抽象性、稳定性的特征与现实生活千差万别、千变万化的矛盾，为使刑事司法适应客观情况的变化，就需要对法律作出合法合理的解释，以求最大限度地反映立法宗旨和精神。因此，在刑事立法解释和司法解释中应遵循文义解释和缩小解释的方法，防止立法解释与司法解释的相互矛盾，准确体现罪刑法定的原则。
法律制度的完善是个不断发展的过程，没有任何一件东西是至善至美的，我国的法律制度也是如此。我们正走着一条对法律制度逐渐完善的探索道路，现在我们需要的是信心和努力，不断地将自身的漏洞找出来，不断地将漏洞补起来，不断地从外界吸取先进的理论为我所学、为我所用，努力把法治建设进行到底。
参考文献:
［1］马克昌.近代西方刑法学说史略［M］.北京：中国检察出版社，2004.9.
［2］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，2003.21.
［3］［德］克劳斯?罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论［M］.北京：法律出版社，2005.83.
［4］马克昌.近代西方刑法学说史略［M］.北京：中国检察出版社，2004.15.
［5］［德］克劳斯?罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论［M］.北京：法律出版社，2005.78.
［6］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京:法律出版社，2003.30.
［7］刘宪权，杨兴培.刑法学专论［M］.北京:北京大学出版社，2007.31.
［8］［德］马克斯?韦伯著.林荣远译.经济与社会（下卷）［M］.北京:商务印书馆，1997.401.
［9］许发民.论罪刑法定原则的社会基础［J］.法律科学，2002，（1）.