[摘要]生育权的属性之争与享有主体之争因《若干问题的解释三》(以下简称《司法解释三》而升温。该丈认为生育权的属一般人格权，享有主体是公民，《司法解释三》并没有否定男性的生育权。为平衡夫妻内部生育权冲突，分孕前与孕后两情形分别讨论。
[关键词]生育权；生育权冲突；堕胎权
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278(2011)10-038-02
“生育权”的含义与“生育”一词密切相关，但生育并不等于生育权，生育是一种权利的观念是社会发展与进步的结果。人们对生育观念历经了从非规范的既非权利又非义务阶段、延续种族的生育义务阶段，才演变成如今强调生育自由的生育权利阶段，并有相关的法律、政策来专门规范，生育权正是在这个背景下诞生并流行的。生育权的争议因不同地方对生育权诉讼采截然不同的态度而日趋剧烈，又因孕育了三年的《司法解释三》颁布实施而日益升温。
一、生育权的国内外法律规定
十九世纪，西方妇女运动组织者首次提出生育权的概念，1968年联合国在德黑兰召开的国际人权大会上，第一次承认了生育权是一项人权。1974年的《世界人口行动计划》阐述生育权的内涵为，“所有夫妇和个人都享有自由并负责地决定生有孩子的数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利；夫妇和个人在行使这种权利的责任时，应考虑他们现有子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任”。
我国法律中首次明确使用了生育权的概念是在《司法解释三》中，即“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持”。其他法律中偶有零散的相关规定，《宪法》第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”，即夫妻双方的生育按照国家的计划来进行；《妇女权益保障法》第51条第1款规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”；《人口与计划生育法》第17条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”法律对生育权规定的少且模糊，是生育权的相关争议各执一词、争执不下的重要原因之一。
二、生育权的相关争议’
生育权是与财产权相对的人身权范畴也已达成共识，其实质是生育自由。生育权是身份权还是人格权，是由女性独享、公民均享还是合法夫妻共享成了争议的焦点。
(一)法律属性之争
生育权是人权、私权、人身权，但生育权具体是何种权利，观点众说纷纭。主要观点有身份权与人格权两种：
1．身份权。主张是身份权的学者具体将之定性为身份权中的配偶权，其理由是：在我国被法律认可和保护的生育，应该在夫妻间进行，身份权是民事主体基于一定的身份而依法--享有的权利，夫妻间生育权就是基于丈夫、妻子这一特定身份，因此在婚姻法领域就是配偶权。“身份权为夫妻当然共同享有，并可以采取法律允许的手段实现其权利”，依照此种观点，夫妻Ts与他人有婚外性关系而生育子女，这是一种侵犯夫妻间生育权的行为。
2．人格权。执此观点的人认为生育权是一般人格权，是自然人固有的权利，不需具备特定配偶身份。其理由是：将生育权界定为身份权会剥夺无配偶或丧失配偶者的生育权利，导致立法与现实脱节；合法夫妻才能享有生育权的观点是导致并加重非婚生子女歧视处境的原因之一，当今法律大多采取的是将非婚生子女与婚生子女同等对待的宽容态度意味着生育权并不是配偶权，是一般人格权。
(二)享有主体之争
1.夫妻共享说。主张身份权属性的学者多支持夫妻共享说，认为生育权是基于合法婚姻基础产生，是在夫妻共同合意前提下行使的一项人身权，夫妻双方都有权决定是否生育子女延续后代。我国首例生育权纠纷案件的二审期间，南阳中院经审理后认为，夫妻双方的生育权是婚姻关系确立后双方依法享有的共同生育子女的权利，夫妻双方互为权利和义务的主体，其生育权应由双方共同协商解决。
2．女性独享说。该说主张者是以女性生理特殊性为出发点，以保护妇女权益为落脚点，并以《妇女权益保障法》第51条、《司法解释三》第9条为法律依据，认为女方有绝对不生育的自由，丈夫不得因妻子擅自中止妊娠而请求赔偿。
3．全民均享说。主张人格权说的学者多主张全民均享说，其理由是：生育是通过男性的精子与女性的卵子的结合才能完成的，男女任何一方都是完成生育所必须的参加者，且《人口与计划生育法》规定“公民”是享有生育的权利的主体。
本文认为生育权的性质为人格权，享有主体是公民，与性别、年龄、行为能力无关，原因如下：(1)生育权的资格与生育权的实现是两个不同的范畴，享有生育权的公民不一定都能实现生育权，生育权的实现必须有特定主体的合意并配合的过程，才能实现完整意义上的生育权利。生育权应以合法的婚姻关系为基础的观点则是混淆了生育权的资格与生育权的实现这两个范畴。(2)鉴于在社会生活中存在的侵权案中，个人、组织、医疗机构、公权力组织对男女公民的身体侵害导致生育自由受限或剥夺的现象。如果只有适龄、已婚、女性才能享有生育权，这是有违人人平等的理念，有违生育权的意义，缺乏人性关怀，并与立法、法理相悖。(3)《司法解释三》第9条并没有否定男性的生育权，而是在怀孕后男方的生育权与女方的生命健康权冲突时，赋予了女方堕胎权；相反，其第2条对亲子诉讼的规定正是赋予男方生育权的体现。(4)《妇女权益保障法》51条规定了的妇女的生育自由，是立法者为保护弱者的利益，促进男女平等并与国际化接轨而强调女性的生育自由：且《人口与计划生育法》第17条规定了具有生育权利的主体是公民，没有法律规定男性不具有生育权。
综上，生育权是一般人格权，享有主体是公民，生育权的意义体现在以下两方面：以夫妻为一个整体对外时，两者都享有生育权并不受任何主体剥夺、侵犯和非法限制，若受到非法侵犯，则有损害赔偿请求权；在夫妻关系内部，生育权的实现需要特定男女相互协助，具有双向性和相对独立性，任何一方都可以生育自由对抗另一方的生育自由。夫妻内部生育权冲突引发的纠纷较多，本文以此为研究重点。
三、夫妻内部生育权冲突的平衡
婚姻家庭中男女方的生育权相冲突时最好的解决办法是协商；协商不成，双方的生育权该如何平衡呢?本文区分孕前与孕后两种不同情况分别讨论，《司法解释三》第9条仅规定男方以女方擅自堕胎侵犯生育权纠纷的赔偿请求得不到支持，并确定了因堕胎导致的生育权纠纷是夫妻感情破裂的原因之一，夫妻内部生育权冲突还存在许多法律空白。
(一)孕前阶段
生育权需要特定男女相互协助才能实现的权利，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，才能实现生育权，任何一方都不能以配偶权的压力迫使另一方做出违背自身意愿的决定，否则有违人格独立、平等、自治的民法精神。即使一方被迫生育成功，婚姻家庭关系时刻都存在着分崩离析的危险， 这对于子女是极不公平的，同时也将为社会带来很多负担或平添不稳定因素，故孕前阶段，任何一方都有生育否决权。
孕前双方达成的生育权合同是否有法律效力?如果是在意思表示真实情况下达成的生育协议，应该是有效的，因为生育权的享有是平等的，生育权的实现是需要经过夫妻双方协商一致的。但若协议将生育权作为义务强加给某一方的不平等条款，并以此作为条件而约定的财产协议(如男方以女方一定要在一定期间内位自己生一男孩，否则要赔偿自己损失的约定)，则在法律上是无效的。这显然是有违最朴素的法律情感，甚至有违自然规律，因为生育是要靠双方的共同协助才能实现，并且要以一定的生理条件为基础，双方要负同等的义务。若一方违反了生育合同，男方生育权的保障体现在可以以此为提起离婚诉讼时感情破裂的理由。因此导致的离婚，可以规定为违法合同一方有过错，在分配财产时适当少分。
(二)孕后阶段
女方是否有任意堕胎权?主流观点认为，女方没有任意堕胎权，而是要通知男方，并与对方协商后才能行使堕胎权，若女方单方终止妊娠，就是对男方生育权的侵犯，丈夫可以要求赔偿。另有学者认为，如果双方在怀孕前没有达成行使生育权的一致意思表示，则女方有任意堕胎权。美国联邦最高法院布莱克曼大法官在1973年蕾尔堕胎案中，曾运用法院的违宪审查权判定德克萨斯州规定了“凡实施堕胎均属犯罪，除非为了挽救母亲生命由医生建议堕胎”内容的堕胎法违反了程序公正法，侵犯了妇女个人基于美国宪法所享有的自由权。布莱克曼大法官从堕胎属于妇女个人的自由权利和妇女在怀孕过程所须承受的痛苦以及生子后必须面对的责任等角度进行了细致的阐述，充分体现了法律对妇女的自由权利的尊重。
本文认为，《司法解释三》进步之处在于赋予了女方最终堕胎权，原因如下：生育与女性的身体健康最相关的，强迫女方生育的会给女方、家庭、子女带来很多的负面因素，尤其是不尊重女方人格，践踏了女方人权，把女人当成生育的工具；此外，男女生理构造不同，女方在怀孕、妊娠、分娩、抚育子女的过程中更多地承受了生理上的风险和心理上的压力，女方甚至会因生育而影响到自身的生存与发展，而男方行使生育权无需承受孕育带来的种种痛苦与不便，在抚养、教育子女过程中一般也比女方付出较少。可见，在实现生育权时，女方付出的成本高于男方，因此，女方在生育问题上应享有更大的话语权，当婚姻关系中的男女双方为生育权发生冲突并需要法律就权利价值进行利益上的考量时，法律理应倾向于妇女一方，优先尊重女方生育与否的意向。然而此堕胎权仍应有所限制，而不应该是任意堕胎权，怀孕是通过双方共同完成的，虽然怀孕导致的生理变化只是在女方身上表现出来，但在婚姻家庭领域，仍然要通知男方(除非已达成不生育的协议)，给予男方争取协商实现生育权的机会，这是出于对男方生育权的尊重，但终止妊娠的最终决定权在女方。尤其是再女方明知男方生育困难，仍未尽通知义务而任意堕胎而导致的离婚诉讼，女方存在过错，离婚时的财产适当少分。
女方违反不生育的约定，导致双方婚姻关系破裂，此情况下男方是否可以提起离婚之诉并请求侵犯生育权而要求损害赔偿?《婚姻法》规定了女方怀孕情形，男方不得提起离婚之诉，《司法解释三》也不支持赔偿请求。男方在此情况下的“生育不自由”是督促男方尽避孕义务，毕竟怀孕不是女方一方的事情，并不是只有女方才有避孕义务，男方也有责任，这有利于男方提高自己的责任意思。若女方被男方强制堕胎而导致身体权、健康权、(一般人格权)生育权受到侵害，可以请求赔偿。