摘要：本文从法院调解在立法和司法实践中遇到的问题入手，分析了法院调解在立法层面上的缺陷和在实践中的不良倾向，最后概括了对法院调解制度改革的主流观点。 关键词：法院；调解制度；司法实践
作者简介：戴本顺，浙江省永嘉县人民法院，助理审判员，法律硕士。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-061-02
一、法院调解的基本概念
法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院调解已经成为我国民事诉讼中的重要组成部分，并在法院的日常工作中占据了很大的比重。调解制度的产生源自于《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，在实践过程中逐步形成了以下几个基本的特征：一是调解活动是法院审判人员起主导作用，负责调解活动遵照有关法律的程序来进行。二是调解活动的扩大化，即在民事案件的审理时总是优先选择进行调解。三是调解结果的法律化，即凡是经过法院调解后的调解书具备和判决书同样的法律效力。
二、我国法院调解的现状与问题分析
（一）立法层面上的缺陷分析
现行的法院调解制度主要基于1991年颁布的《民事诉讼法》和最高法院的相关司法解释。随着法治改革的深入，更多新的相关规定对法院的调解活动给了更多更详细的界定，逐步确认了优先进行调解的几类案件。法院调解真正成为法院工作的重点之一是最高法院于2003年提出的“加强诉讼调解工作，提高诉讼调解结案率”，从此法院的调解成为民事案件中重要组成部分。
近年来随着国民法律意识的增强和社会转型期间的各种矛盾激化，民事案件数量增加较为明显。相对案件增数而言，法官的人数因任职程序原因增长较慢，故法院在工作方面产生的了案多人少的困局，迫使法院选择调解以减轻负担。同时，建设社会主义和谐社会的大格局也迫使法院更加注重调解。但在这和谐的背后，很明显的事实是法院的调解有过热的嫌疑，如某省高院院长曾提出“法院要零判决”的口号。有调查显示，基层法院对调解有不正常的倚重，诉讼调解结案率的增长在个别基层法院的年递增速度甚至超过10%，多数法院调解结案率超过六成。过度强调法院调解严重的占用了法院资源，甚至于有当事人“被自愿”调解的事情发生，出现久调不决、不调不决的情况。对此，有学者认为当前法院的“调解热”原因在于“受国外纠纷解决方式变化的影响，实体法、程序法的‘刚性’以及实体法的缺失，民事审判方式改革受阻；审判责任追究机制强化了法官的‘避错’心理”。但应当认识到，当前法院调解热的兴起有深刻的社会背景，法院调解在当前的社会背景下承担着特殊的政治使命，对于构建和谐社会具有积极的作用。从我国法治进程来看，要完全取消法院调解也并不现实。正是这种矛盾性，使得当前的法院调解实质上在诸多层面都存在问题。
我国当前对法院调解是强调“自愿原则”的――“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。但实际上，法院在面对民事纠纷时候优先选择“法院调解”本身就让人不得不怀疑当事人是否真的是出于“自愿”。因此从法律条文的措辞上看，“自愿”就存在着巨大的弹性。而从司法实践的角度看，在调解过程中法官始终处于主导地位，既充当调解者又充当裁决者，对双方当事人的诉讼主张具有选择和裁决的权力。在这一过程中法官所表现出来的强势地位使得“自愿原则”变形和弱化。其根本原因在于立法层面上没有把满足什么样的条件才是“自愿”进行明确的界定，正是因为“自愿原则”的规定过于抽象和宽泛使得当事人无法正确遵从自身的意愿，而只能服从法院的安排。
其次，在调解过程中把“在事实清楚的基础上，弄清是非”作为调解的原则并不恰当。必须认识到调解和判决的差异。调解具有折中性，而判决具有强制性。首先表现为“查明事实、分清是非”这一要求是针对法院判决而言的，将其作为调解的前提并不适用。原因在于调解是建立在当事人对自身权利自愿处分的基础上的，只要当事人之间能够对纠纷事件达成相互妥协即可实现调解，并不需要完全“弄清是非”，“清官难断家务事”的道理再明显不过。但在司法实践中，“查明事实、分清是非”实际上造成了判决和调解之间的矛盾，而这种矛盾造成了调解和判决之间界限的混淆，同时既让法院判决功能萎缩也让法院调解扩大化，从而形成了所谓“调解主导型”的审判体制，对调解和判决都不利。
再次，从调解程序上看，目前也缺乏一套详细的操纵细则。建国以来的司法实践都带有着重实体而轻程序的问题。在现行的司法框架下，在调解过程中，是由法官充当组织者和裁决者的角色。调解过程中法官不可避免的会带有很强的主观色彩，由于缺乏详细的调解程序细则，因此调解过程必然缺乏程序性约束和规范，程序的公正性在调解中很难得到保障，调解结果的公正性受到质疑也就不足为奇。以当前调解中最常见的“背对背”式调解为例，这样的调解方式实际上剥夺了当事人的知情权，在调解过程中一方当事人所得到的信息只能来自于中间人――法官，而无法确切的知道纠纷的另一方当事人的真实意思。在这种信息不对称条件下当事人所做出的利益处分合理性会受到造成影响，同时也增加了社会舆论对调解的不信任。而最重要的问题是，在这种“背对背”的调解中，谁来监督作为调解人的法官？谁能保证中间不产生徇私舞弊和腐败？由此引出了调解过程中的监督和制约的问题。
由于调解是建立在双方当事人自愿的基础上的，调解协议的达成也以双方当事人合意为前提。从法律层面上讲，尽管民事诉讼法允许对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的前提却做出了极其苛刻的限制：“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”，此外申请再审的当事人还需要承担举证的责任。首先，“调解协议的内容违反法律”的可能很小，毕竟法官都具备较高的法律素养。其次，当事人在调解过程中所接收的信息受到法官的制约，无法了解调解过程全程，因此即便对调解结果不满，也几乎不可能证明法官在调解过程中有“调解违反自愿原则”的行为。正是由于这种苛刻的限制使得当事人申请再审的可能性极小，加之调解行为和调解结果都无法“上诉”，因此也就无法对调解过程中可能发生的腐败行为进行有效制约。此外，由于最高法院还规定了民事调解案件不接受来自检察机关的抗诉，因此来自法院以外的机构制约力量也被清除了。
正因为有了法律条文上的隐形制约和制度设计上的限制，使得社会各界对调解行为无法进行监督；由于缺乏调解程序的制约，法院可以随心所欲的组织调解。因此在调解过程中出现徇私舞弊几乎不可避免。
（二）法院调解司法实践中的问题
当今审判实践中，一个显然易见的现象是，在面对民事案件时会法官会倾向于调解而不是判决。究其原因，一是调解方式比庭审判决方式所消耗的精力更少，而且在调解书生效之后不会有当事人继续上诉所带来的压力。因此法官在审理时通常都会尽量让当事人之间达成调解协议，不到万不得已不采用判决方式结案。因此法官在面对民事案件时所做出的选择就成了一种趋利避害的自然反应，加之某些地方法院甚至于把调解率作为法官绩效考核指标之一进一步助长了调解的过度使用。
实际上，在调解协议达成的过程中通常都有当事人付出合法权利的代价，而这种代价的付出更多的源自于法官的压力。调解在通常情况下并不需要将当事人双方的是非曲直分得非常清楚，而是通过权利的处置和利益的补偿来达到利益的平衡，而这种妥协和让步通常都是双向的。但调解又是发生在诉讼的过程中，从道理上讲应当遵照判决的标准，以此为据，调解中的当事人的让步和妥协又普遍存在单向性的特点，至少存在着对让步者权利保护不足的问题。尽管当事人之间发生的妥协和牺牲可以被视作是换取和谐关系的代价，但调解是发生在诉讼过程中，有违背当事人“自愿”嫌疑的调解合理性应当引起深入的思考。
民事诉讼制度改革应当是和替代性解决纠纷的机制同步进行的，而后者是对诉讼审判和诉讼调解的补充和发展。我国当前在法院调解方面的问题恰恰在于二者之间在程序设计上的缺陷而造成了矛盾。现行法院调解与非诉讼调解之间的衔接不畅，缺乏组织上和程序上的连通。法院调解排斥替代性解决纠纷的调解是诉讼制度改革应当突破的误区。
三、法院调解制度的改革与完善探讨
鉴于本文所分析的法院调解中存在的诸多问题，法学界也在做深入的研究和探讨。目前对于这个问题的主流观点主要有以下几类：
（一）以和解替代调解
这一观点的核心思想是以诉讼上和解来代替法院调解，这个提法是建立在肯定法院调解与诉讼上和解本质和功能一致的基础上的。这种观点的积极意义也是明确的，即可以使得法院的性质明确，化解了调解和判决之间的冲突。
（二）否定论
这种观点完全怀疑法院调解制度存在的意义，认为应当取消法院调解。其理由在符合法律正义的判决方式比之不伤和气的调解方式，更符合诉讼公正的本质，也更符合审判职能的要求。而调解结果具有与判决存在距离的特点，使其在一定程度上背离了诉讼的公正本质和诉讼结果的正义要求，强行调解纠纷难免会违背当事人的主观意愿。加之我国的文化背景，大量的“关系案”和“人情案”使得法院调解的公正性深受质疑，而调解制度本身会使法官失去公正中立的形象。
（三）调审分离
这种观点的核心思想是将调解和审判独立开来，作为一种独立的纠纷解决机制。审判作为民事诉讼中的核心内容，任何试图替代它的形式都会损害实体法实施的程序制度。为了避免调解和审判之间的冲突，应当在法院机构设置专门的调解部门，其地位和审判相当，一旦案件进入审判程序后就不得再行调解。
笔者更加认同调审分离的观点。在当前中国社会转型期间，社会矛盾激增，如果让案件都进入审判程序必然会使得法院相关资源严重短缺，也不利于构建和谐的社会关系。法院调解作为一种审判的替代形式，有其合理性和优越性。调解与判决的主要区别在于它们的目的不同，将两者统一规定在民事诉讼制度中必然引起程序的不和谐。为了让调解制度能够真正发挥其节约社会资源、提高纠纷处置效率的角度，应当将调解从当前的诉讼程序中解放出来，形成一套完整而独立的调解程序，使之能够真正成为审判的有效替代手段。
此外，在民事纠纷中应当充分尊重当事人的意愿，自行选择判决或接受调解。而要做到这点，就需要建立可监督的调解程序，起码首先得把调解率从法官的考核指标中剔除出去才有可能。
参考文献：
[1]刘晓红．构建中国本土化ADR制度的思考．河北法学．2009(2)．
[2]何静．改革开放后法院调解的变化与省思．法制建设．2011(1)．