摘 要：我国新《公司法》中明确规定了有限责任公司中股东享有优先购买权、相关当事人的权利和义务及相应程序。但是关于这些，我国立法上仍然存在许多不足。笔者对股东优先购买权的部分行使、优先购买权中“同等条件”的解释等问题进行分析，并提出几点个人观点。
关键词：优先购买权；股东
中图分类号：F27 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.25 文章编号：1672-3309（2012）02-59-03
一、股东优先购买权制度的价值基础
新《公司法》第72条第3款规定了有限责任公司中股东对于转让股份所享有的优先购买权，并且还规定了该优先购买权的行使方式。从该法条中不难看出，赋予老股东以股份优先购买权，实际上是对股份自由转让的一种限制。在股东欲对外转让其股份时，其他股东可行使优先购买权以切断股份向外流转。然而，该股份转让制度的背后，蕴含着三大法理基础。
首先，该制度的设置是为了维护有限责任公司的人合性与资合性之间的平衡。从性质上来说，有限责任公司比股份有限公司更多地体现其人合性。股东之间往往都是出于某种血缘关系或者朋友之间的信任合作而成立公司。这种人合性对于有限责任公司的决策、运作都起到关键作用。然而，当股东欲退出公司时，如果其股份能够随意转让予任何人，对股东之间的彼此信任将是一种重大的打击，同时也是对有限责任公司人合性的一种冲击。
其次，优先购买权的设立也是出于维护秩序和自由两者之间的平衡。股东的优先购买权能在很大程度上保护有限责任公司股东之间的信任度，维持公司既有的内部关系，减少股东之间的意见观点的偏差，以避免由于股东的频繁更换而带来的不确定因素。这就能使公司内部仍然是以一个相对稳定的状态存在。在维护公司内部秩序的同时，该制度也充分尊重法律的自由价值。因为优先购买权只是在股份所有人与外部购买者之间设置的一个障碍，但并没有因此而剥夺了股东对自己所持有那部分股份的处分权利。在老股东未能达到“同等条件”的情况下，外部的购买者仍然能取得该公司的股东身份。因此，优先购买权为两种法律价值的共存提供了条件。
再次，优先购买权的设置也是出于效率价值的考量。从上文的分析中可以看出，维护公司内部关系的稳定对于公司及时作出商业决策具有重要作用。股东优先购买权对外转让股份难度的增加有利于公司经营秩序乃至经济效益的维护，从而增加公司所有股东利益和维护稳定的成员关系，这种作用的发挥恰恰是公司所追求效率目标的体现。①此外，法律在股权转让过程中设置优先购买权制度，也是法律对其所做的一种强制性规定，使股东之间、股东与外部买家之间关于股份流转的纠纷得以避免。
二、优先购买权适用过程中存在的若干冲突
（一）优先购买权的部分行使问题
新《公司法》在第72条第3款中只是初步确立优先购买权制度，没有明确股东能否针对部分股权行使其优先购买权。所以理论界和实务界对这个问题也都莫衷一是。目前，理论上就关于股东是否可以部分行使优先购买权的问题，大致存在三种不同的观点。
1、允许股东部分行使优先购买权
持该种观点的学者认为：首先,从立法上来看，公司法规定了优先购买权，但是也并没有明确禁止股东部分行使优先购买权。其次，从公司法设置股东优先购买权的目的来看，就是为了保证有限责任公司老股东可以通过行使优先购买权实现对公司的控制权。②当只需购买一部分股份即能享有公司的控制权或者使其利益不至于受到损害时，原股东便没有必要将所有股份都进行收购，此方法便能保证原股东利用较低的成本而实际掌握公司的控制权。另一方面，允许股东行使部分优先购买权，同时也是考虑到公司人合性。有限责任公司人合性要求股东与股东之间具备较强的团队合作性，若有限责任公司的控股股东将其股份全部进行转让，假设法律明确不允许其他股东行使部分股份优先购买权，而这些股东又暂时无法买下全部股份，该公司的实际控制权将落入一个全新的股东手中，老股东与新股东之间由于缺乏默契，对公司的运作发展缺乏认同感，这些都会严重破坏新老股东之间的合作信任关系，很可能导致老股东的利益受到侵害，随即也可能违背公司发展的效率原则。所以，出于保护老股东在公司内所享有的利益，以及为了公司未来良好的运营发展，应当允许股东行使部分优先购买权。再次，持这种观点的学者还认为，因为有限责任公司的股权是所谓的可分物，法律本身对可分物的分割转让持同意的态度，既然股东可以分割转让自己的股份，其他股东部分行使优先购买权也应当是可行的。
2、不允许股东对优先购买权的部分行使
持该种观点的学者认为:首先，“法无禁止皆可为”这一法学原理仅适用于私法领域，并不能作为一项放之四海而皆准的原则进行适用。不能“一刀切”地将公司法划分为公法领域或私法领域，因为从目前各国立法现状来看，在公司法中很多程序性的条文以及一些有关公司的设立运作制度的规范都带有一定的强制性，即具有较强的公法性质。相对于股份自由转让原则来说，股东的优先购买权本身就是一项法定的限制性规定，它排斥了其他法律规定及当事人的约定。而在我国新《公司法》中也没有明确规定股东能够部分行使优先购买权。其次，关于转让的股权是一种可分物这个观点，学界也并不赞同。有学者认为，在公司法实践中，会出现股权受让方为取得公司控制权才同意受让股权的情况，这时，股权转让的标的物已经变为随特定比例股权而存在的公司控制权，从这个意义上讲，标的物具有不可分的性质。③故受转让股权并非可分物，股东不得当然行使部分优先购买权。再次，允许股东行使部分优先购买权虽然保护了老股东利益及公司发展的稳定性，但是另一方面可能会侵害到转让股份的股东及外部的买方。因为在实践交易过程中，很多外部买受人收购股份很大程度上就是出于欲掌握该公司的实际控制权而考虑的。老股东通过行使部分优先购买权获得对公司的控制权，而使出让股份的股东所持有的剩余股份无法转让，即让出让股份的股东来承担行使部分优先购买权所带来的不利后果。这里就引出一个问题――法律是否应当赋予转让股份的股东以权利，请求老股东购买剩余股份？如果转让股份的股东无权履行该请求，其剩余股份便无法轻易转让，而该股东又坚持退出公司，这时就很容易导致公司陷入僵局，不利于公司的内部稳定。由此可见，允许优先购买权的部分行使已经破坏了股份自由转让这一公司法基础性原理，因此在立法上也很难得到支持。
以上观点看似能够较好地解决股东部分行使优先购买权的问题，在遇到不同的股权转让情况时能够采取不同的方法进行规制。但是在司法实践中是否能够真正起到作用，仍然存在问题。本文认为，并不能依据出让股权的股东是否以分割的方式进行转让而适用相应的优先购买权，而股东转让其股份所采取的方式也不能左右法律对三方利益的考量。
（二）优先购买权中关于“同等条件”的解释
在我国司法实践中，关于“同等条件”的解释由于缺乏具体规定，因而在具体案件审理过程中常常遇到较大的异议。目前的通说认为，“同等条件”的确定可以依据转让股份一方与外部买受方之间的股份转让协议。这种做法即是要求由股份出让方与外部买受方双方先签订股份转让协议，之后再由股份出让方将该协议内容向公司内部其他股东进行公布，若其他股东愿意以该协议中所约定的内容为标准对该股份进行收购，则该老股东能够具有对其股份形式优先购买权。但是这种做法也存在一定弊端。在实际交易过程中出现股份出让一方与外部买受人、公司内老股东分别签订两份内容相同的股份转让协议，导致股份转让陷入了“一物二卖”的境地。但是，如果由于股东可能行使优先购买权而致使外部买受方与股份转让方之间的协议实现受到阻碍，一方面是对股份转让方与第三方为订立转让协议签订而进行磋商所带来的成本的一种浪费；另一方面这会严重损害到股权转让的自由流通性，继而破坏了第三方进行股份收购的积极性，所以这种实践做法仍然值得商榷。
本文认为，关于“同等条件”的限制应从三方面进行规制。第一，要做到股份受让价格相同，即股东应当以与股份出让方让与外部第三方相同的价格进行收购才可以行使其优先购买权。有学者提出，在实践中，出让股份一方可能会与外部买受方私下串通，最后导致公司内部老股东无法行使其优先购买权。因此，在对所持股份进行转让时，应当对该份额进行估价，以评估之后的结果作为受让时的价格标准。当然，若转让价格与实际价值相比偏高或者偏低，但转让三方认为该价格并无争议时，应当以约定的价格为准。但当约定的价格显失公平，阻碍公司内部股东行使优先购买权者，应允许其主张撤销或者予以变更。在此，必须说明的是，优先购买权中所谓之“优先”，并不是指在购买条件方面的优先，而是指在购买顺序上，公司内部股东享有优先的位置。而在界定“同等条件”时，必须进行综合考虑，而不是单纯考察转让价格。第二，在转让价款的支付方式上应当一致。如果外部买受方以现金方式进行收购，公司内部老股东也必须以现金出资，而不得以不动产或其他动产替代。第三，在转让价款的支付期限上也应当相同。此外，受让股权的比例不应成为“同等条件”之一。对于外部买受方来说，一定股权的比例是其取得股权的条件之一，但是对于公司老股东来说便不具有此等约束力。原因是出于优先购买权的设置本身即是为了有限责任公司内部股东的团结，因此，其他老股东具有选择受让股份比例的权利。
(三)在执行过程中对于优先购买权的行使
按照我国新《公司法》的规定，“公司内部股东可以通过行使优先购买权来保护自己及公司的利益。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”虽然法律中规定了20日的除斥期间供公司原股东行使其优先购买权，即在此20日内放弃行使优先购买权，老股东对出让的股份不存在优先。在此，我们必须明确优先购买权中的“同等条件”在股份进行拍卖过程是如何确定。应当认为，“同等条件”是指拍卖过程中最终的成交价格。因为只有在以拍卖、变卖或以其他方式将转让股权的价格等“同等条件”确定之后，未放弃优先购买权的股东才可以决定是否行使优先购买权④。
这里又会遇到一个问题：老股东的优先购买权与拍卖程序不可避免地发生冲突。如果拍卖最终成交后，即确定了“同等条件”中的转让价格后，不允许老股东行使优先购买权，这势必违背了优先购买权制度设置的宗旨；但如果拍卖成立后，法律允许老股东行使优先购买权，又会侵害到拍卖关系中竞买方的权益，同时破坏了竞买方对拍卖结果的信任。故由此而形成了进退两难的情况。笔者认为，在解决这类冲突时，为了避免法律上的冲突，在老股东享有优先购买权的情况下，尽量不宜采取拍卖方式。但在不得不适用拍卖方式时，根据我国《拍卖法》第十八条之规定，拍卖方应当向竞买方说明公司内部股东存在优先购买权这一情况。
(四)股东优先购买权的法律救济
按照我国新《公司法》的规定，公司内部股东可以通过行使优先购买权来保护自己及公司的利益。但是也存在一种情况，即股份出让方并没有履行其对公司内部其他股东的通知义务，擅自将股份对外进行转让并完成股权登记，继而致使公司股东的利益受到侵害。在此种情况下，针对老股东如何对自己的利益进行救济，有学者认为，享有优先购买权的股东应当向股份出让方主张违约责任而非侵权责任。但是笔者认为：该问题并不能适用违约责任，因为优先购买权是法律赋予公司原股东的一种权利，股份出让方与老股东之间并不存在契约关系。刘俊海教授认为，股份出让方在未尽通知义务而与外部第三人签订的合同之效力并非绝对无效。因为老股东未必一定行使其优先购买权。若老股东在法定期限内不行使其撤销权，转让合同持续有效；若老股东行使撤销权，法律关系将恢复原状。
注释：
① 胡大武、张莹.有限责任公司股东优先购买权的理论基础[J].西南民族大学学报（人文社科版），2007,(192).
②④薛瑞英.股东优先购买权制度若干问题探析[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2009,(03).
③ 陈进.论股东优先购买权的部分行使[J].河南商业高等专科学校学报，2009,(02).
参考文献：
[1] 胡大武、张莹.有限责任公司股东优先购买权的理论基础[J].西南民族大学学报（人文社科版），2007,(192).
[2] 薛瑞英.股东优先购买权制度若干问题探析[J].北京邮电大学学报（社会科学版），2009,(03).
[3]胡大武、张莹.我国有限责任公司股东优先购买权研究――兼论我国公司法的完善[J].学术论坛，2007,(05).
[4] 陈进.论股东优先购买权的部分行使[J].河南商业高等专科学校学报，2009,(02).
[5] 汤媛媛.浅析股东优先购买权的部分行使[J].长春理工大学学报（社会科学版），2010,(03).
[6] 刘俊海.公司法学[M].北京大学出版社，2009.