摘 要：法释〔2009〕5号即《合同法司法解释二》中第26条对情事变更原则作出了规定，规定将不可抗力排除于情事变更原则之外，不适当地缩小了情事变更原则的适用范围。本文认为，对不可抗力的性质有两个层面的理解，即法律事实以及合同解除制度。其作为法律事实的层面当然能构成情事变更的原因，也就是能形成竞合或者说是成为因果关系。此外，在发生此类情形时，本着尽量使合同得到履行的原则，应当予以情事变更原则一定条件下的优先适用地位。
关键词：不可抗力；情事变更；合同解除；合同变更
中图分类号：P923.1 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.39 文章编号：1672-3309（2012）02-93-03
一、不可抗力与情事变更的比较法研究
不可抗力作为一项传统的民法制度，在世界各国都予以采用。其最早起源于罗马法。在罗马法上，不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而存在的。[1]在《法国民法典》中，不可抗力规定于第1147条：凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，如有必要，应支付损害的赔偿。且在《法国民法典》中，一般对不可抗力和偶发事故（一般认为是情事变更）并不做严格区分。[2]而德国的民法理论及司法实践则力图将情事变更与不可抗力区分开来。[3]虽然使各国制度有所不同，在对早期的罗马法严格的形式主义进行改进以后，不可抗力便广泛被各国立法所承认，此乃不争的事实。然而，情事变更原则与之不同，并非放之各国而皆有。从前述我们可以看到，哪怕是在大陆法系中，法国也未明确界定情事变更之制度，而在英美法系中，则由合同落空制度来进行调整。
在我国合同法立法过程中，对于是否要将情事变更写入合同法，曾有过巨大的争议。统一合同法草案数易其稿，最终出于对法官自由裁量权的约束没有写入情事变更制度。[4]然而，自合同法出台后，尽管中西方法学界对中国合同法评价甚高，但未引入情事变更制度始终为人所诟病。在司法实务中，往往只能适用公平原则以及诚信原则来进行调整。但诚信原则较为笼统，反而给了法官更大的裁量权以及带来更不确定的适用结果。从而违背了不设立情事变更的原意。鉴于此，在法释〔2009〕5号第26条明确将情事变更引入：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
应当说，从情事变更没有在立法中予以规定，到最终通过司法解释确立制度，是对现行合同法的一个重大改进。证明了不可抗力制度及合同法相关制度确实在合同基础动摇，需要对合同予以变更之时力不从心。而情事变更原则正是对此的良好补充。问题在于，合同法中原来关于合同变更和解除已有相应制度，新增情事变更原则，必然对原有制度产生一定的影响。如何理顺其中的逻辑关系和适用顺序，无疑是非常重要的。那么情事变更和不可抗力是否是完全排斥的两种制度呢？本文的观点是否定的。
二、对《合同法司法解释二》将不可抗力排除于情事变更的批判
在法释〔2009〕5号中第26条的表述中，不可抗力被明确排除在了情事变更制度的适用范围之外，以至于很多论文、专著在讨论情事变更和不可抗力的时候都试图将其完全划清界限。而本文认为，在具体制度应用上属于情事变更还是不可抗力在一定程度上属于伪命题。因为此二者虽然属于不同的法律制度，但无论从文义的角度出发还是从立法目的的角度出发，在一定范围内，存在着竞合的现象，将其截然对立，完全区分的做法是不切实际的，有损于立法的统一和逻辑。
首先，比较两者的定义。不可抗力，在我国法律上是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（参见《民法通则》第153条、《合同法》第117条第2款）；而法释〔2009〕5号中第26条的表述中情事变更的定义为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。单从此两定义来看，情事变更的范围确实要大于不可抗力。但如果以情事变更和不可抗力作为相斥的情形为前提就会得出一个荒谬的结论：不能预见的客观情况如果能够避免，能够克服才属于情事变更，因为如果不能避免，不能克服也属于情事变更的话，那么情事变更和不可抗力就无从区分了。而这显而易见是不合常理的。事实上，不能预见的往往和不能避免并不能克服是相伴而生的，将其断然割裂成为一种独立的情况不符合当前的司法实践，也不符合事物发展的实际情况。这种情况下，我国也有学者已经对此提出了严厉批评，认为这是合同法上的一个明显的漏洞。[5]而对情事变更原则与不可抗力的其他区别，因前人所著论文已多有讨论，在此不再赘述。
其次，对情事变更和不可抗力做对立的区分还会造成理解上的混乱。应当注意，不可抗力在作为合同法上解除权产生的一种制度之前，首先是一个民法上的概念，规定在民法通则中，也就是说，不可抗力在通常的理解上有两层含义，首先是民法中的一种概念，可以看做是一种法律事实，渗透于民法中债权的方方面面。正如有学者语：不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念。[6]其次，不可抗力致使合同目的不能实现是合同法中事关解除权的一种重要的制度，而这种制度的适用则毫无疑问是以作为法律事实概念上的不可抗力的发生为基础的。而情事变更则仅仅是作为合同法的一种原则。在此语境上，不可抗力与情事变更两者本属不同性质的法律概念，因此，作为法释〔2009〕5号中第26条的表述中其两者截然对立的结论绝非是先验的，而只是人为的硬性规定。正如韩世远教授所言，最高人民法院的本意可能在于有意识地区分不可抗力制度和情事变更原则。但因尚未真正界分二者反倒弄巧成拙，不适当地缩小了情事变更适用的范围。[7]事实上，民法中多种概念交叉并存、互相覆盖的例子并不鲜见，比如不当得利与善意占有、恶意占有、侵权、合同等多种制度有所交叉，但并无绝对排斥他们相容的必要性。因此，本文认为，法释〔2009〕5号对于将不可抗力排斥于情事变更之外在逻辑上存在引起歧义的可能，在实践中也无此必要。
三、不可抗力构成情事变更原因时的处理
当不可抗力可能构成情事变更的时候，对于合同双方以及人民法院来说，又该适用何种制度呢？是允许合同法94条的解除权的适用，还是适用法释〔2009〕5号中第26条的表述中情事变更原则呢？对此崔建远教授尽管对将不可抗力排斥与情事变更做出绝对区分提出了批评意见，但是在此问题上仍然于从不可抗力的程度上试图去区分两者的适用。崔建远教授认为：关于情事变更原则和不可抗力之间的关系，正确的理解应为不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情事变更原则。[8]韩世远教授对此也持大致相同观点。[9]对于此种观点，本文认为，其逻辑严密且在实务中具有较大可操作性，唯不足之处在于，何为困难，殊难界定。现代社会经济形势瞬息万变，若强求区分不可抗力与情事变更的适用情形，一则对合同双方当事人造成不必要的困扰，二则由于两者并非完全相同的合同制度，在法律适用上难免会产生一定的混乱。如韩世远教授将情事变更与不可抗力都列入合同履行，而崔建远教授将情事变更列入合同履行，不可抗力列入合同解除制度。本文认为都有一定的道理，并且从现行法律司法解释来看，此两种制度在法律效果上亦有重合之处，如情事变更亦可导致合同的解除。此外，两者的权利性质在学说上亦有不同：情事变更原则多认为属请求权，倘若其导致合同变更或解除也是由法官或仲裁机构予以裁决而致；而不可抗力导致不能实现合同目的则多认为是解除权，具有形成权的性质。因此如果对两者适用在区分上有如此之高的要求，则由于两者在权利性质上的差别，无疑会导致在风险负担、责任承担、抗辩权的存在方面产生众多难以解决的问题，从而不能真正起到两种制度各司其职的作用。
对两种制度的法律效果及行使模式进行考察可以发现，在不可抗力致使合同目的无法实现时，各国对于合同解除的模式规定不一。德国法系认为此种情形下，合同当然且自动消灭。此种方式固然整齐划一，但不免失之过简。英美法系的合同落空原则由法官进行裁决。在我国立法上，该种解除权为形成权，通过当事人的解除行为即当事人尽到通知义务即可产生。合同法的立法目的在于使合同尽可能有效，尽可能予以履行，从而维护整个社会经济秩序的稳定。本文认为，从合同法的立法目的出发及体系解释的角度而言，在两者适用处于较为模糊的境地有可能产生竞合时，赋予情事变更原则以一定的优先地位，即：当一方因不可抗力之原因业已主张情事变更原则时，另一方不得以不可抗力为由行使合同解除权。换而言之，此时，合同解除权消灭。不可抗力致使合同目的无法实现赋予的是当事人的形成权，然而当同一事由已进入司法裁判阶段，则该种权利的行使当然受到限制，若非如此，司法裁判结果则可能出现有悖于形成权行使的结果，有损法律尊严，破坏法律统一性。因此从法理上而言，亦当如此。
当然，这种所谓情事变更“优先于”不可抗力的情形，仍需要以情事变更先行向人民法院或仲裁机构提出作为前提。在此种情形下，不可抗力致使合同目的不能实现的解除权虽然消灭，但是不可抗力致使合同目的不能实现作为合同解除的理由或者说是抗辩并不消失。合同的当事人仍然可以援引不可抗力。
综上，本文认为法释〔2009〕5号中第26条表述将不可抗力排除于情事变更原则的适用，无论在文义解释还是逻辑上都是站不住脚的，在实际中更是造成了认知和适用上的困难。而在实际中如果产生了因不可抗力而导致的情事变更，本文认为，若合同当事人以情事变更原则为由向法院提请予以变更，则不可抗力致使合同目的不能行使之解除权当然消灭。此种情形也从侧面佐证了将不可抗力排除于情事变更原则完全是不适当的。
参考文献：
[1] （日）奥田昌道.债权总论（增补版）[M].悠悠社，1992，125.
[2] 史尚宽.债法总论[M].台北自版，1954 .
[3] 见《德国民法典》第157条、第242条及1924年的《第三次紧急租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》.
[4] 此外在起草过程中亦有人认为不可抗力制度可以覆盖情事变更制度，故无设立情事变更之必要
[5] 崔建远.合同法（第5版）[M].法律出版社,2010，129.
[6] 叶林.论不可抗力制度[J].北方法学,2007，（05）.
[7] 韩世远.合同法总论（第3版）[M].法律出版社，2011，384.
[8] 韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011.
[9] 崔建远.合同法[M].北京：法律出版社,2010.