摘要：司法鉴定制度是当今世界各国司法制度的一个重要组成部分，旨在通过科学技术在诉讼程序中的运用来保证人类能够够更准确和有效地对案件事实进行确认，以其极高的权威性、科学性、高度客观性因而成为诉讼中证据的一个非常重要的组成部分。可以说，科学、权威的司法鉴定制度是认定案件事实、正确适用法律、有效化解社会矛盾纠纷、实现社会公平和正义的关键。制度设置的合理与否，关系到是否能正确、客观反映案件的客观事实，关系到法院是否能全面把握整个案件事实，关系到控辩双方在证据方面是否存在平等地位从而直接影响到实体正义的实现。
关键词：司法鉴定；启动权；权利配置
作者简介：陆俊伟，华东政法大学法律学院民商法专业本科三年级。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-059-02
一、我国刑事司法鉴定启动权制度的透视与反思
探究我国现行法律规定，虽未明确规定司法鉴定启动权的归属，但从《刑事诉讼法》第119、121条规定可以看出在我国，刑事司法鉴定的启动权归属于侦查机关。而根据《关于执行若干问题的解释》第59条、60条也可以看出，法院在一定情况下也有自行启动司法鉴定程序的权利。总的来看，我国公、检、法职能部门均享有自主启动鉴定程序的权利，而当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人等都没有鉴定的启动权，仅有对职能部门启动鉴定后，不服其获得的鉴定结论而申请补充鉴定和重新鉴定的权利，是否启动，仍由有关职能部门决定。侦控机关或者法院拒绝了当事人的有关申请，当事人只能服从这一决定。而不能自主聘请鉴定人并要求法庭予以传唤，也不能向其他有关机构提出异议或者请求司法救济。根据现有司法鉴定制度改革，侦查机关根据自己的需要可以设立鉴定机构并随时有权并能够启动鉴定程序，指派或者聘请鉴定人进行鉴定。这种权力不受其他任何职能部门和当事人的约束。由此也会因为侦控机关随意滥用刑事司法鉴定而产生不利后果。由此可见，在我国，刑事司法鉴定的启动权高度垄断在侦控机关手中，而并无相关的监督和制约措施，当事人也无法积极地享有通过司法鉴定带来本应有利于自身主张的利益。不仅由于司法鉴定启动权高度垄断于侦控机关而不可避免地带来问题，法院所享有的一定程度上的司法鉴定启动权也因为没有相关具体制度的规范和制约而使法官也难以保持中立和公正地位。如依据《刑事诉讼法》第37条、第43要和第8条规定，法律在刑事诉讼中有调查和收集证据的职权，但在最高法院的司法解释中对法庭调查收集的证据应否接受质证，以及如何质证都缺乏相应的明确规定。在审判实践中，做法也不一样。有学者曾经调查，不少法院往往当然认可自行调查收集的证据，认为根本没有质证的必要，可直接采信。如此一来，必然导致对控辩双方质证权的剥夺。现有制度可以看作是将刑事司法鉴定作为一种有关职能机关的专用工具，显然与我国已经进行的刑事审判方式改革和保障当事人权利要求及控辩平等的诉讼理念不相一致。
二、国外刑事司法鉴定制度对比及对我国的借鉴意义
（一）当事人主义模式
1．当事人主义模式介绍
英美法系国家因为采当事人主义模式（也称对抗主义），因此所有证据的提出、事实的发现和诉讼程序的进行都是在控辩双方不断的交锋中进行的，法官只是一个消极的居中裁判者，并不主动介入案件事实的调查和证据的收集之中。除涉及个人隐私、精神状态以及涉及死亡等按规定领域的鉴定是由当事人向法官提出申请再由法官决定外，其他所有的鉴定的启动都由控辩双方自行决定，因此，控辩双方都拥有相同的司法鉴定启动权。
2．当事人诉讼模式的分析
在当事人主义（对抗主义）诉讼模式之下控辩双方都享有自由的“司法鉴定启动权”，即聘请专家证人，所谓的“鉴定结论”便成为双方手中的“利剑”，在对“鉴定结论”有所期待和预期的情况下，为使得自己获得的是有利于自己主张的证据，因此是否启动或采纳便由双方自由选择和权衡，法官因为处于消极的居中裁判的位置，除特殊情况下并没有司法鉴定的启动权。由于启动权在控辩双方的操控中，因此司法鉴定的意义更在于一种“攻守技巧”的运用和较量。控辩双方或是选择启动司法鉴定程序来支持自己的主张，亦或是在产生不利于自己结论的预判下而消极地不启动司法鉴定程序。由于我国司法鉴定机构管理机制的混乱以及鉴定机构和鉴定人是由当事人自主决定，而鉴定机构和当事人之间存在的是基于报酬的合同关系，如果没有一定的制约，很容易让司法鉴定结论“跟着当事人的要求走”。实际操作中，英美法系国家的“专家证人”模式也面临着同样的问题。而面对控辩双方享有自主的司法鉴定启动权所带来的弊端，英美法系国家也在逐渐改革。美国在此方面的立法是允许法院自行决定选择专家证人。；英国则强调当事人选择“单一联合专家证人，”越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项，用来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。英美法系国家对专家证人的重新定位，体现出向大陆法系国家的鉴定人地位靠拢的趋势。
（二）职权主义模式
1．职权主义模式介绍
大陆法系国家采取的是职权主义的诉讼模式，所有证据的提出、事实的发现和诉讼程序的进行都是为法官查明案件事实提供服务，某种程度上可以说法官主导了诉讼进程，也决定对某些证据（包括鉴定结论在内）是否采信。在此司法传统和背景之下，法官有依职权查明案件事实的权利和义务，而司法鉴定作为一种证据获得的手段理所因当地牢牢掌握在法官手中，司法鉴定也被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动，其决定权被认为是司法权的一部分。因此，司法鉴定中的鉴定人更多的是作为法官辅助人出现，“依附”于法官。法官有最终决定是否启动司法鉴定程序以及选择鉴定人的权利。由于法官地位中立，因此其选择鉴定人是以保证鉴定结论最大程度上对控辩双方公平的原则。由于启动权高度垄断在法官手中，控辩双方都有且仅有申请进行司法鉴定的权利。因此，不论在侦查阶段还是在审判中，法官都可以根据检察机关和当事人的请求，或者依职权主动决定是否就案件中的某一专门事项进行司法鉴定。在权利配置上来看控辩双方也是平等的，形式意义上保证了控辩双方在司法鉴定中的地位平等。此种模式以法国和德国为典型。
2．职权主义模式分析
而大陆法系国家所采用的职权主义模式背景下由法院高度垄断司法鉴定的启动权也会造成不利影响。首先，这种模式下最直观的消极影响便是剥夺了控辩双方启动司法鉴定程序的权利。而在此模式法院成为该种证据收集的主体并且是唯一主体，启动权体制过僵化不利于更客观、有效地查明案件事实。其次，由于是依职权启动鉴定程序，特别是在鉴定人又是自己选出的情况下，法院对其自身决定启动的司法鉴定程序而获得的结论更容易相信，这成为一种天然的本能。控辩双方面对裁判者自身做出的结论必然缺少质证，如此便会导致司法鉴定客观真实性大打折扣。此外，法官与部分鉴定人之间的委托关系的因定化容易导致法官为这些“熟人”的鉴定结论开“绿灯”而产生误判。由于法官掌握着鉴定人的选任权，容易导致法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化，出现鉴定人迎合法官的预判来制作鉴定结论的现象，司法鉴定的公正性并未在最大程序上得到保障。而对于我国而言，如果采用这种模式，由于在司法实践中公检法的“流水作业式”诉讼构造，很有可能造成实践中本只属于法院的司法鉴定启动权实际上由侦控机关“分享”，其结果不会与我国现行的司法鉴定制度有本质的差别。
三、我国刑事司法鉴定启动权制度改革方向
总体上来看，如果司法鉴定的启动权只为一方所享有，享有权利的一方其本身诉讼地位和力量就相对于当事人来说更为强大的情况下，很难保证刑事司法鉴定制度能够被合理、客观、公正地运用。在刑事诉讼中，司法鉴定应采取对抗制，应赋予控辩双方平等的启动鉴定权，在现有的法律框架下，应当赋予当事人及其辩护人、诉讼代理人有权启动鉴定程序。
最直观的思路就是：刑事司法鉴定作为一项证据的发现制度，一定要对于控辩双方有相同的效力，即在启动权的配置要求为：控辩双方不仅在形式上一致、实质上合理且最有利于司法鉴定发挥其应有的价值。
（一）刑事司法鉴定启动权的分配
形式上的一致只有两种模式：双方都不享有司法鉴定启动权或双方都平等享有司法鉴定启动权。上文已述，二者各有利弊，如何在两种启动权配置制度之间找到平衡点便是我们解决我国刑事鉴定启动权配置的思路。控辩双方都不享有启动权与控辩双方都享有启动权相比，后者更能实现司法鉴定的证据价值和刑事诉讼价值，更符合我国司法制度改革追求公平的趋势。职权主义模式之下，我国法院不可能像英美法系国家一样处于完全消极的居中裁判地位，但在刑事司法制度改革的今天，法院也不宜过分积极地参与控辩双方的对抗中去。法院需拥有主动调查的职权，但应该得到限制，只有在控辩双方都不能完全证明案件事实和所持观点的情况下，法官有权利，也有义务运用职权进行补充性的审查。如控辩双方在诉讼过程中有一方提出对某一事实进行司法鉴定，法官在予以程序确认的同时应当征求另一方诉讼当事人的意见，这一意见并不是是否同意启动司法鉴定，而是对鉴定机构、鉴定人及鉴定所要证明的事实对象的协调，如在具体事项上控辩双方出现较大争议，法官有权依职权最终决定该事项的选择，并一定要以最大程度的公正为原则。
（二）刑事司法鉴定启动的条件
司法鉴定启动权作为一种司法权并且具有真伪不明情况下提供结论性意见的特性，应当有法定的启动理由和条件。根据2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理若干问题的决定》第1条规定可以看出，在诉讼进程中对诉讼涉及的专门性问题存在疑惑的情况下，启动司法鉴定是必要的，也是必须的。在满足一定的条件下，司法鉴定程序应当由不同的诉讼参与主体进行启动。具体应分为选择启动和强制性启动。选择性启动即在满足一般条件下司法鉴定程序就应当启动，启动主体原则上是控辩双方，由其自由选择。如果诉讼过程中在满足上述一般性条件而应当启动司法鉴定程序来获取案件事实的情况下，控辩双方都未行使启动权，则法院应当依职权强制性启动司法鉴定程序。
（三）刑事司法鉴定启动的限制
由于为保证程序和实体权利的实现而赋予控辩双方相同的司法鉴定启动权，如果不加以限制很可能出现因当事人“重复鉴定”所导致的不必要后果。
为避免上文论述的反复鉴定所带来的弊端，必须对重新鉴定的次数要有限制。虽然次数的限制必然不能排除特殊情况下对鉴定结论的怀疑，但由于鉴定方法具有科学性和普遍认可性，经过若干次鉴定所获得的结论必然能够反映对该事实的相对全面客观认识，退一步来说，即使没有次数的限制，也不能保证一定能获得最客观最公正的结论而排除所有合理怀疑。具体应限制为几次应由专家经过论证并结合实际情况决定。