摘要：行政不作为一直是行政法理论研究争议比较大的点，学术界也对此没有统一的定义，对此，本文想对行政不作为的概念、特征做一分析。本文也试探究行政不作为的性质，并对其是否属于行政行为、是否合法做了分析。
关键词：行政行为；行政不作为；构成要件
作者简介：吕旭日，西北大学法学院2011级法律硕士（法学）。
中图分类号：D926.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-258-02
一、行政不作为的渊源、概念
行政不作为并不是行政法律法规中出现的专有词汇，而是在行政法理论研究中对某一类行政现象的概括。尽管《行政复议法》、《行政诉讼法》中也未使用“行政不作为”这一概念，但大多数学者认为《行政复议法》第6条和《行政诉讼法》第11条就是对所谓的对行政不作为的规定。
那么到底如何清楚的界定行政不作为的概念呢？学界暂未统一，但是可以分为以下三类：首先，以王名杨和罗豪材为代表的学者认为行政不作为的必须建立在行政相对人的申请之上。比如罗豪材认为行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式。”其次，以石佑启和周佑勇为代表的学者认为行政不作为的前提必须是行政主体有某种法定义务。比如周佑勇曾定义：“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。”最后是黄曙海等学者认为只要是行政主体不履行法定职责的行为都属于行政不作为。
那么为了能够清楚地分析行政不作为的概念，不得不先了解行政权力的渊源和行政行为的概念。行政权力最初源于西方政治思想史中的权力分配理论，在其后的发展中，古代希腊哲学家亚里士多德在其著名的《政治学》中提出，政府作为执行法律的人而存在。英国思想家洛克在十七世纪最早提出国家权力由立法权、行政权和联盟权三个部分组成，由此分权学说在法国自由主义思想家孟德斯鸠的理论中正式提出。孟德斯鸠认为，行政权是国家意志的执行，应由国王或君主来行使。我国行政法法学界认为，行政权是“由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家权力的组成部分。关于行政行为的概念，大多数学者认为所谓行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。
由以上分析可知，行政行为，特别是具体行政行为，是行政主体基于行政职权的具有法律效果的行为，是行政主体积极实施、开展的行为。那么就可以认为行政行为的外在表现都是行政主体的有为（有所作为），行政主体的无为（没有作为）是不会对自然人、法人的权利义务产生影响的。这也就是说行政主体的有为才可能产生行政行为，行政主体只有在实施行政管理活动、行使职权的有作为（有所作为）过程中才产生行政行为。也就是说行政主体在无为的情况下是不会和行政行为有关系的。即使行政主体有为，但其内容和职权、管理没有任何关系，此时仍然和行政行为没有关系，因为行政主体以民事主体身份从事的民事活动不能称为行政行为，此时出现的纠纷也只能算是民事纠纷。这也就说明了行政行为的三个构成要件：主体要素、职权要素和法律效果，缺一不可。那么必须区分两个词，有为和有作为，有为是有所行为，有所行动的意思；而有作为是有某种义务之后的有所行动，有所作为。同理无为和不作为也是有区别的，无为是没有任何行动，没有行为，而不作为是有义务却不行动、不作为。那么依照此推理行政行为都是有作为，即行政主体有某项义务、某项职权，从而所做出的行为。那么，以申请的行政行为如何解释？仔细分析，行政主体对于以申请的行政行为同样是有作为，只是时间不同，只是在相对人提出之后，行政主体得知之后，其有义务、有责任的的有作为。而此时引入不作为恰如其分，就是有作为的义务而没有作为，即行政不作为。
综上所述，笔者认为行政不作为是指行政主体以不作为的方式不履行法定的行政义务的行为。广义的行政不作为包括行政主体的不作为和行政主体的不当作为（即不当行政行为），狭义的行政不作为仅仅是指行政主体的不作为。由此可知行政不作为都是违法的状态。同时违法的状态还包括行政主体的不当履行行政行为。
二、关于行政不作为与其他概念的区分
部分学者认为行政不作为“包括履行不作为义务的行为和不履行作为义务的行为”，即有合法与违法之分。认为“只有在行政主体的不作为违反强制性的作为义务和包含作为内容的一般注意义务、以及特定公务人员在代表或者可以推定代表行政主体执行职务应尽特定注意义务，同时又没有免除其违法性的客观事由的时候，才构成违法的行政不作为。”仔细分析，“法律没有强制性规定”或者“没有法律推定”特定的人做特定的事，也就是说特定的主体在法律上并没有特定的义务，也就是说这不符合行政行为的定义，也就不能称之为行政行为，那也就不能称为合法的行政不作为，可以称作为合法的无为（没有作为）。
还有学者认为，以行政行为的目标取向为标准，行政行为可分为作为行政行为与不作为行政行为，并且认为作为行政行为是指行政主体采取积极的动作完成的行政行为，不作为行政行为是指行政主体采取消极的动作形成的行政行为。那么如何确定“积极的动作”和“消极的动作”，部分学者提出了一个“参照物”，认为不同的参照物就会把行政行为划分为不确定的积极或者消极。仔细分析，积极行政行为和消极行政行为是从行政主体行使行政职权或者行政权力的速度和反应时间或者主观心理态度来划分的。积极行政行为包括行政处罚、行政强制、行政征收、行政征用、行政奖励、行政给付、行政裁决、行政确认、行政检查监督等等，而消极的行政行为包括行政许可、行政复议、行政诉讼、申请人身保护、申请发放抚恤金等等。也就是说积极和消极的另外一个划分标准就是从行政相对人角度，凡是不需要申请，行政主体依职权做主的行政行为是积极的行政行为；而需要行政相对人申请或者提交申请意见之后，行政主体依职权做主的行政行为是消极的行政行为。也就是说消极行政行为和积极行政行为是行政行为的两种分类，两者都属于行政行为，这时我们发现作为行政行为和积极行政行为不是对等的概念，不作为行政行为和消极行政行为也不是对等的概念。其实作为行政行为包括积极的行政行为和消极的行政行为，而不作为行政行为其实不叫严格意义上的行政行为，其和行政不作为一致。
三、行政不作为的特征
第一，行政不作为的前提是行政主体负有法定的作为义务。其作为义务不仅应包括行政主体的“法定职权”，还应包括行政主体的“法定职责”。同时，行政主体的法定作为义务必须满足两个方面的要求：首先是该作为义务是基于行政类法律规范而产生的，即行政主体在行政管理过程中基于行政法律规范所承担的义务。其次是该义务必须是作为义务，即行政主体在法律上被期待做出一定的行为，无为（没有作为）并不是义务，更不是行政法上的义务。
第二，行政不作为表现为行政主体以不作为的方式不履行作为义务。广义上说，行政主体不履行作为义务，可以通过两种不作为的方式实现：不做法律所期待的行为和实施了不适当的行政行为。但是狭义上说，行政主体不履行作为义务，仅指通过不作为的方式不做法律所期待的行为，从而不履行作为义务。
第三，行政主体没有履行的作为义务既可以是指不履行实体上的作为义务，也可以是指不履行程序上的作为义务。行政主体没有履行实体义务肯定为不作为。如果行政主体依照法定程序做出了一定的行动或做出了一定的命令、处分，即使该行为在实体上是违法的，例如错误地适用法律法规、错误地认定事实等，也不能认为是行政不作为，而应以广义的行政不作为或者不当行政行为来认定。
第四，行政不作为是对行政主体的不作为态度的否定性评价，其具有违法的性质。行政不作为是行政主体对自己法定义务的漠视，违反行政性法律规范，具有违法性。同时行政主体的不作为亦没有达到法律所要实现的要求，也属于违法行为。
四、行政不作为的构成要件
1．主体方面。由于行政不作为是行政主体对法律上的作为义务的不履行，是对行政主体的不作为状态的否定性评价，所以行政不作为的主体只能是行政主体。大部分学者认为行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任的组织。由此可见，行政主体不仅包括行政机关，还包括在有法律、法规授权的组织，
2．客体方面。行政不作为的客体是指行政主体的行政不作为所侵害的、且为行政法所保护的利益。部分学者认为行政主体的职责和要保护的利益有直接关系。比如行政主体的职责包括：保障国家安全、维护社会秩序、促进文化进步、促进经济发展等等。那么行政不作为的客体就包括：国家利益、公共利益以及公民、法人或者其他组织的合法权益。
3．客观方面。不履行法定义务是行政不作为的客观表现。首先，行政主体在行政管理活动中，基于特定的事实和条件而承担的为一定行政行为的具体法律义务；其次，行政主体以不作为的方式没有履行法定的行政作为义务，即在法定期限或者合理期限内，行政主体没有实施法律所期待的最终行为，或者是行政主体不适格，从而不当的履行了行政行为，并且行政主体的行为侵害了行政法所保护的利益。
4．主观方面。行政不作为的主观方面应该包括行政主体的故意和过失。和民事、刑事过错概念一样，过错也包含两个方面，一是故意，即明知自己负有某种行政作为义务，而故意不为之。二是过失，即应该认识到自己负有某种行政作为义务而没有认识到，或由于工作中的失误等而导致义务的不履行。
注释：
[1]罗豪才．中国司法审查制度．北京大学出版社．1993年版．
[2]周佑勇．论行政不作为．行政法论丛（第２卷）．法律出版社．1999年版．
[3]黄曙海．行政诉讼法100问．北京大学出版社．1993年版．
[4]王连昌．行政法学．中国政法大学出版社．1997年版．
[5]石东坡．行政不作为探析――兼谈中关村行政不作为立法．法学论坛．2002（2）．