摘 要：新型广告给我们提供了日新月异的信息和咨询，但也带来了无穷的麻烦。文章在参考和借鉴大量的文献的基础上，首先简单介绍了新型广告中短信广告和网络广告的特征和类型，接着深入的探讨了新型广告中存在的虚假、违法广告等问题，在借鉴学习其他国家新型广告的立法基础上，针对我国现行的执法体制及立法现状提出相关的建议。
关键词：信息时代 新型广告 问题 立法建议
中图分类号：D922.294 文献标识码：A
文章编号：1004-4914（2012）03-072-03
21世纪随着电脑和网络的产生，人类步入信息时代，信息成为了当今社会的基础性构成要素。广告本质上也是一种信息，只不过是广告主为其产品或服务的销售所作的一种有效的商业信息。作为信息时代两大标志的移动通信技术和网络技术，不仅为广告的整合、加工、提炼提供了高效的技术条件，同时也为广告的传播提供了极为便利的条件。短信和网络的发展推动了人类社会巨大进步，人们在享受网络和短信息所带来的便利和快乐的同时，也承受了难以在海量广告中搜寻到自己所需要的信息及来自于利用各种技术强制他人接受短信和网络广告行为的困扰，甚至短信和网络广告的传播成为违法犯罪的一种手段。短信广告和网络广告都是随着互联网技术的发展而产生，都是信息时代标志性的广告类型，其在运作模式、特征、面临问题、法律规制等诸多方面存在着相同或相似之处。鉴于此，把短信广告与网络广告并称为信息时代新型广告加以比较、研究。笔者主要探讨短信广告和网络广告以及所面临的共同法律问题及如何利用法律手段来引导、规范短信广告和网络广告的健康发展，从而引出我国广告法存在的问题及如何来加以完善。
一、信息时代新型广告的简述
1992年，世界上第一条手机短信在英国沃尔公司的GSM网络上通过PC向移动电话发送成功，时隔八年，在2001年5月7日，中国移动通信有限责任公司正式开通短信服务，发出了中国第一条短信。手机短信广告是随着手机短信服务的兴起而发展起来的一种新型广告形式。因此在概念上既体现了手机短信这一形式特点，又具有广告的本质属性。它是指广告主为了特定目的，在通信网业务承载平台基础上，以短信息形式向终端用户传播某种信息的一种宣传方式。简而言之，手机短信广告就是指借助于手机短信这一媒介而传播的广告。广义的手机短信广告包括营利性的广告即商业广告和非营利性的政治、社会、文化、公益广告等。狭义的手机短信广告仅指商业广告。笔者主要探讨狭义概念上的手机短信广告。也有人提出短信广告属于网络广告的一种。但笔者认为虽然两者在很大程度上具有高度相似性，但还是有一定的区别，为了能够更好地阐述其概念、特点与分类，还是在此暂且把短信广告作为信息时代一种独立的广告形式。
1.手机短信广告的特征。与传统广播、电视、报纸、刊物等广告相比，手机短信广告被誉为“最强悍的第五广告媒体”，其具备了以下特征：快捷性、低成本性、高覆盖性、被动接受性、自由传播性。传统广告在主体、内容上受到严格的审查与限制，而由于短信广告作为一种新型广告尚未纳入《广告法》调整范围，因而无论是事前审查还是事后追究都处于法律的盲区，其传播有较大的自由性。根据短信广告发送形式，短信广告可以分为手机间点对点发送的短信广告、通过人工声讯台发送的短信广告、网站发送的短信广告和通过计算机软件发送的短信广告。手机之间点对点发送的短信广告对发送方需要收费，而接收方则是免费的。通过人工声讯台发送的短信广告与向中文寻呼机用户发送信息几乎一模一样，现在极少有人使用。网站发送短信广告的盛行是因为全国大部分省(市)的移动通信公司都在互联网上建立了自己的网站，任何人只要成为它的注册用户，就可在它的网站向任何有短信息功能的手机免费发送短信息。通过计算机软件发送的短信广告指的是在连接上互联网后，用某种软件的附带功能或专门功能向手机用户发送短信息。根据短信息技术又可将短信广告划分为普通短信息广告、增强型短信息广告和多媒体短信息广告。普通短信息广告只能以一定数量的文字形式来发送，虽然表现效果上比较单一，但价格相对最便宜、制作也相对最简单；增强型短信息广告在此基础上增加了简单的图形、声音信息，使广告在视觉、听觉上更具多元化；而多媒体短信广告更增入了视频信息，能够更生动全面地展示商家所要宣传的商品或服务，特别是随着3G手机的普及，丰富、生动的多媒体短信广告将受到消费者的青睐。
2.网络广告。网络广告具有性价比高、覆盖范围广、交流互动性强、发布传播自由等特征。对于传统广告来说，各国一般对广告业都有一定的法律法规进行相应的规范和调整，也有专门政府机构来进行管理和控制，相对而言，客观上网络广告不受诸多限制。由于网络广告是新兴的一种广告形式，无论从发布者、发布制作程序还是传播范围来看，法律规制和政府监管都较薄弱。根据网络广告的发布方式及其表现形式，网络广告可分为以下几类：通过网络出版物发布的广告、通过网络服务供应商（ISP）发布的广告、通过企业自建的网站发布的广告、利用电子邮件发布的广告、网上关键字词的广告、个人网站发布的广告等。其中，第二、第四种形式的网络广告出现频率最高。
二、新型广告引发的法律问题
1.广告骚扰。广告骚扰问题是在信息时代尤其网络环境中产生的新问题，最常见的骚扰方式有：（1）通过电子邮件发送网络广告至网络用户邮箱里，占据邮箱空间，用户必须花费一定的时间精力去删除那些无用的信息。在删除过程中有时会因误操作而删除有用的邮件而造成损失。（2）网络广告窗口随着鼠标移动而移动，遮盖住网络用户想看或想点击的信息，从而让用户不胜其烦。（3）网络广告窗口设计出假的最小化按钮和关闭按钮，一旦用户试图最小化或关闭广告窗口，就会弹出层层叠叠的其他广告窗口。（4）手机短信用户收到短信广告时，手机会有铃声或振动的提示，尤其在半夜两三点或凌晨四五点睡觉时，严重打扰了用户的生活安宁，而且短信广告发送数量又多，往往同一条短信向用户发送好几次，这时用户的生活安宁也会受到侵害。（5）手机用户无法根据自己的喜好和需要来筛选有关的短信广告，只有被动地接收那些不是自己所需要的信息，然后要花费大量的时间阅读并删除这些短信，以免这些无用的短信占据自己手机的存储空间，影响手机短信的正常通讯功能。
这些广告骚扰问题能否依据法律所明确赋予的权利而主张保护，当受到严重侵害时又能否提起侵权而获得损害赔偿呢？王利明、杨立新教授等专家认为，隐私权是自然人就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。主要包括个人生活安宁权、个人生活情报保密权、个人通讯秘密权和个人隐私利用权。个人生活安宁权是指权利主体为维持正常、安静的生活环境所享有的不受非法干扰的具体人格权，如个人的生活不被骚扰和窥视等。而事实上，我国目前关于个人生活安宁权只是停留在理论研究层面，不管从宪法、民法、经济法还是其他部门法中都不能找到对这一权利的明确认定，更不用说如何保护的问题。
2.公民个人隐私权与通信、言论自由之间的博弈。隐私权指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利。隐私权包括以下两层含义：一是公民有权使用自己的私人信息，二是公民有权禁止他人泄露、公开自己的私人信息。网络广告、短信广告中侵犯隐私权的现象时有发生。广告主一方面采取某些技术手段收集个人信息，包括手机号、邮箱、性别、职业、家庭住址等，再针对用户的特点发布广告。如在网络广告中最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录，问卷内容等。还有一种更令人憎恶的情况就是通过各种非正当途径收集大量用户个人信息后，并将其作为商品出售给广告业务经营者，如移动、联通、电信等通信服务公司把某一城市一定范围内的用户号码出卖给广告主，因而不管你在哪儿，都能收到号码归属地特有的房产、商品、旅游等广告，把个人信息作为一种商品出售的行为严重侵犯了个人隐私权。另一方面，市场主体追求营利性又决定了市场主体严重依赖于广告，特别是在竞争激烈的市场经济环境下，广告才会带来市场，才会产生利润。在C2C模式（即customer to customer，个人与个人之间交易）下，内容只要不涉及违法的短信广告、网络广告，就是公民行使通信自由、言论自由权利的表现形式之一。人们有通过信件、电话、电子信息等传统的和现代的手段，根据自己的意愿自由进行通信而不受干涉的自由，即通信自由的权利。我国《宪法》第三十五条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”同时还规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”。这样网络广告和短信广告就会对公民隐私权如何保护、保护的限度以及公民通信自由、言论自由保护限度提出了挑战，当两者产生冲突时，如何来权衡呢？
3.侵犯消费者合法权益。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知情权、自主选择权、安全权、获得赔偿权等。网络广告和短信广告侵犯最多、最直接的就是消费者的自主选择权和知情权。首先新型广告侵犯消费者自主选择权的问题。《消费者权益保护法》第九条规定“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或不接受任何一项服务。”电子邮件、插播广告、弹出窗口广告等形式的网络广告均带有一定强制性，用户只能被动接受而不能拒绝；手机用户与运营商达成入网协议时，运营商未尽说明义务，在未与用户达成一致、未得到用户同意的情况下，向用户发送各种服务和娱乐短信，甚至是为第三方向用户发送短信广告提供便利，消费者在此情形下只能被动接受广告。这些都违反了消费者享有自主选择服务的原则，侵害了用户的自主选择权，属于一种强迫消费的行为。因此有学者提出拒绝接收短信广告和邮件广告应是默示的，不管是手机还是个人E-Mail都属于消费者的私密空间，在权利的认定上应坚持不接收各种商业广告为一般、接收为例外的原则。其次，新型广告侵犯消费者知情权的问题。《消费者权益保护法》第八条第一款规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”一方面，广告发布者的身份隐藏在一个个网址和手机号码后面，很难验证其真实身份，在当今中国，手机实名制和网络实名制都尚未实行。另一方面，网络和短信充斥着的大量虚假广告，很容易使消费者对产品或服务的了解不全面或者得出完全与实际相反的信息。这就使消费者的知情权受到了严重损害。再次，新型广告侵犯消费者安全权的问题。消费者安全权具体包括人身安全、财产安全、隐私安全。对消费者安全权的侵害主要体现在侵犯消费者的财产安全和消费者隐私安全。网络广告和短信广告大量存在着虚假、欺诈、违法的广告，消费者基于这些广告购买商品或服务，通常得到的是与广告严重不符的假冒伪劣商品或劣质服务甚至付钱后压根收不到所购买的物品或服务，财产权遭到严重的侵害。手机的运营商和网络经营商把通过合法渠道所获得的个人信息收集整理使其成为具有商业价值的信息，出卖给短信广告发布者和网络广告发布者，更有针对性地发布商业广告，更有甚者将其出售给其他公司以用于生产经营。这就严重侵犯了消费者的个人隐私。
最后，赔偿权的问题。我国《消费者权益保护法》第十一条：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”我国现行广告法律制度对主体的规定范围过于狭隘，个人、运营商、ISP（英文全称是Internet service provider，即网络服务供应商或称因特网服务提供商，它能提供Internet接入服务、网上浏览、下载文件、收发电子邮件等服务）、ICP还有其他虚拟主体均未列入主体范围，当消费者权利遭受侵害时又难以找到侵权方，即便明确了侵权方，也会因为现行法律法规对其责任认定不明确而免责或互相推诿。又由于网络文字和短信息极易被删除、修改，在侵权证据的举证上也存在较大难度。因而消费者的赔偿权难以得到应有的保护。
4.违法与虚假。《广告法》第三条规定:“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”这表明广告不得含有违反法律、行政法规规定的内容。《广告法》第五章法律责任中对于发布有违法内容的广告发布者、广告经营者设定了法律责任，一旦有所违犯，他们将根据自己的行为承担相应的民事、行政或刑事责任。这项规定促使广告发布者对将要发布的广告内容进行事先审查，进而过滤了具有违法内容的广告。然而在网络广告和短信广告中，广告发布者难以对广告内容进行全面审查，即使被发现，广告发布者也可以快速、轻易地删除违法广告，使执法机关找不到证据，这就为违法广告提供了温床。按照我国《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1994年)，短信和网络违法广告可分为九类:一是煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的；二是煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；三是煽动分裂国家、破坏国家统一的；四是煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；五是捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；六是宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；七是公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；八是损害国家机关信誉的；九是其他违反宪法和法律、行政法规的。其次，虚假广告是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高度期望值从而作出错误判断的广告。由于目前短信、网络广告在主体、内容审查和法律规制上的漏洞，并且短信、网络广告自身的特点决定了交易双方信息严重不对称，较其他传统媒体广告更易产生虚假广告。短信、网络虚假广告有以下几方面的表现：一是广告主对商品和服务的内容作虚假表示，通过发布虚假的短信、网络广告，欺骗和误导消费者，导致消费者作出错误的判断，购买其商品或者接受其提供的服务，侵害消费者的合法权益；二是广告主或经营者通过发布商品和服务广告的方法获取消费者个人隐私和用户商业秘密，如某知名化妆品大量发布广告称，只要上网免费申请加入会员就可获得试用装一套。通过这样的方式吸引大量潜在顾客，获取会员详细信息，为其日后有针对性地发布连续不断的短信、邮件广告做准备甚至将这些信息作为商品出售给第三方。这些广告发布者们往往“醉翁之意不在酒”，并非是要推销产品或服务，而是通过虚假广告来搜集、获得个人信息，然后再出售。后者的危害性更大，用户可能遭受多次欺诈、骚扰。因虚假广告而引发的典型案例有2007年6月上海市工商局查获市内首例网络虚假广告“智狐案”；2008年的“金洪恩电脑公司诉惠斯特不正当竞争纠纷案”和“北京央视公众资讯公司诉武汉多普达通讯公司案”等等，在这些案例中的违法广告都是通过网络传播的，执法和司法机关毫无疑问地将其认定为“虚假广告”。
三、完善新型广告规治的对策建议
1.完善相关立法。总的来说，可以从以下几方面完善法律框架，提高立法的层次和权威。对现有的法律法规进行清理，解决法律法规之间冲突的现象。及时修改不适用的条款，提高操作性。重新制定一部专门的诸如其他国家的《反垃圾邮件法》、《网络法》或《信息法》这样的法律，成本巨大，而且只会令广告方面的法律法规层次更复杂、操作性进一步减弱。最便捷最合理的方法是完善我国现行《广告法》。主要从以下几项来完善:一是应当明确将互联网、短信作为广告媒介写入《广告法》之中；二是基于网络广告、短信广告可以由个人进行发布的特点，将《广告法》第二条第五款规定的“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人、其他经济组织”修改为“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人、其他经济组织或者个人”。这样才能将为他人发布广告的个人纳入到广告法的规范中，以改变当前其“逍遥法外”的局面；三是《广告法》第二十六条第二款应增加“经营性网站”，即修改为“广播电台、电视台、报刊出版单位、经营性网站的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”，从而规范网络广告的制作和发布。当然由于个人也可以成立经营性网站，在这种情况下，该机构也可以是个人；四是《广告法》第十八条第一款应增加“互联网”和“短信息”，即修改为“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网、短信息发布烟草广告”。相应地第四十二条也应增加“互联网”、“短信息”这两个术语。
2.建立严格的市场机制。首先，必须建立起市场准入制度。即短信广告和网络广告的经营者、发布者必须具备一定资质，通过专门的资格认证，到广告监督管理机关领取营业执照方能从事短信广告和网络广告的相关业务。而个人发布短信广告和网络广告，对其有严格的数量限制、范围限制、内容限制、时间限制。其次，对短信广告和网络广告的发布实行许可制度，尤其是发布商业广告，要规定一整套严格的许可制度，规定详细的申请条件、程序等，而对于非营利性的广告则可实行备案制，在做好短信广告和网络广告发布者的市场准入工作的同时，也要附以运用对经营许可证年检等手段加强平时的监督检查。
3.加强执法监督。政府监管主要依赖技术手段和法律这两大武器。可以借鉴国外的广告分级和垃圾广告过滤技术，从流量和内容两方面控制。从管制主体来看，建立一个联合性的监管机构，由文化部门、信息产业部门、公安部门和工商行政管理部门各司其职、分工协作。同时全面实行手机实名制和网络实名制，加强对利用短信和网络发布违法广告的个人的监管与处罚。现阶段，全面实行手机实名制是切实可行的也是迫在眉睫的。对以前手机入网而没有用实名的用户，可发出通告，要求其在某段时间内到当地营业厅办理实名手续，过期不办的，则由其承担该号码所引起的相关责任；对手机新入网的用户则要求实行严格的实名制。而实行全面的网络实名制在目前可能时机尚未成熟，应逐步、柔和地推行。
4.强化行业自律。如何减少短信广告和网络广告中的不良信息，规范各广告主体的行为，解决问题的关键要从信息的发布源头抓起，因而广告行业自律就显得尤为重要。行业自律就是要制定行业规范，树立自律的观念，广告主体和经营者在经营活动过程中不能仅仅考虑自身的利益，而且还要照顾消费者的利益，尊重消费者的人格和消费者依法享有的各项权利，并以此来约束自己的行为，真实地履行自己的义务。具体而言就是SP、ISP、ICP一方面自身要遵守广告法和相关法规，抵制不正当竞争和虚假广告，另一方面是SP、ISP、ICP应当在经营的范围内，规制所托管的主页和短信息，一旦发现恶意广告行为，要立即予以纠正。为确保网络广告和短信广告的真实性、合法性，各广告经营者应当建立起内部的广告审查员制度和广告登记制度，自觉承担起审查广告内容的责任，营造依法经营的良好氛围。目前，对短信广告和网络广告行业有一定指导、规范作用的行业协会主要有中国互联网协会、各地通信行业协会、中国广告协会等。这些协会针对短信广告和网络广告所制定的一些行业规范与标准就可直接作为自我约束的依据。如中国广告协会互动网络委员会在2009年初出台了《中国互联网广告推荐使用标准(试行)》(以下简称《标准》)，这是中国广告协会互动网络委员会第一次推荐使用的互联网行业广告标准，也是中国网络广告行业的首个标准。
综上所述，短信广告和网络广告市场的潜力在通信发达的今天已经有目共睹，它的存在给社会带来了巨大的社会效益和使用价值。但是，侵害用户隐私权、损害消费者权益和虚假、违法广告的现象也一并浮现，而现行的法律规范无法达到完全规制短信广告和网络广告的所有领域。因此，笔者按照提出问题――解决问题的思路，同时比较国内现状和国外先进立法与管理模式，对完善我国广告法律制度提出了几点建议和对策。
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（作者单位：中共漳州市委党校 福建漳州 363000）
（责编：吕尚）