摘要：随着我国社会与经济的发展，民间资本得以迅速积累，其数量已经达到了足以影响国民经济发展的程度，今后民间资本利用的好与坏将直接影响着我国经济发展的进程。然而近年来由于民间资本引导的缺位，大量民间资本扮演了“破坏者”与“受害者”的角色，给我国社会与经济的发展带来了极大的危害。基于此，在我国经济转型升级的特殊时期，必须加强对民间资本的引导。民间资本引导须法律先行，这不仅已具备必要性与正当性，同时也具有了实际的可行性，其实现路径也巳渐渐明晰。
关键词：高利贷；民间资本；民间融资；法律规制
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1008-2972(2012)01-0122-07
一、引言及文献述评
当前中国民间资本闲置现象突出，从一定意义上来说，大量民间资本的存在意味着我国经济实力的强大与经济发展的资本充足。然而，缺乏引导的民间资本不仅没有充分参与到国家的经济发展之中，反而起到了扰乱社会与经济发展秩序的作用。基于此，关于民间资本引导的议题已慢慢进入当下学术界研究的视阈。王元提到：“在中小企业融资难问题十分突出的情况下，如何引导庞大的民间资本进入对实业的正常投资，缓解中小企业融资难，促进中小企业健康发展，回归到高科技产业、战略性产业，以及教育、医疗、保障性住房等实体经济领域，是当前需要解决的一个紧迫问题。仇颖认为：“民间资本的发展与引导，政府与有关管理部门应坚持的方向是，在市场化前提下，政府合理引导民间资本从‘地下’走到‘阳光下’使民间融资从分散化、非组织化向规范化、组织化发展.创新多元化融资渠道，为民营经济的创新发展提供有力支持。 蔡灵跃与钟士取则提出：“当前引导民间资本还存在制度上的不配套，尤其在鼓励和引导民间资本投向的政策方面还缺乏较完善的实施细则和规定。”上述研究成果在充分肯定了加强民间资本引导的意义的同时，也为后期的理论研究与实践指导提供了借鉴。然而，学术界关于民间资本引导的研究还存在着一些缺憾，那就是，还没有出现从法学视角出发的研究成果。客观而言，民间资本的产生符合我国经济发展的规律，其存在是具有合理性的，其增值的愿望也是不能被否定的，关键是其增长是否具有合规性。博登海默曾言，通过法律增进自由、平等和安全，是由人性中根深蒂固的意向所驱使的。可以想见，如果只单纯地从对策上强调引导民间资本，不仅很难从真正意义上确立理性引导民间资本的法律价值，也很难从宏观上形成引导民间资本的高效、持续而稳定的法律规制体系，从而也很难获得良好的民间资本疏导效果。
二、民间资本引导法律规制的必要性
在中国资本市场中，民间资本已经成为推动我国国民经济转型升级的重要力量。我国自上而下已经开始着手调动民间资本参与实体经济发展的积极性。然而，现实显示单靠地方政府的一系列临时性引导举措还不足以实现即期的引导目标，尽快构建我国民间资本引导法律规制体系已十分迫切。
1.大量闲置的民间资本不仅没有参与到国民经济建设之中，还常常干扰社会与经济秩序。我国有大量的民间资本肆无忌惮地游走于资本市场之中，近年出现的“炒房”、“炒农产品”、“炒煤”、ct炒股”等事件中都看到了民间资本的身影。民间资本所到之处无不带来市场机制失灵与被炒对象价格飙升的结果，不仅危害了广大消费者的利益，也触碰了引发经济危机的底线。最令人担忧的是，在相关监管部门采取了一系列组合控制措施之下，效果也不是很明显。此外，在国家采取货币紧缩政策的背景下，大量民间资本涌向“高利贷”，致使大量中小企业主在还款无望的情况下选择“跑路”，带来了企业纷纷倒闭与无数工人失业的严重后果。
2.缺乏法律规制的民间资本可能会成为引发金融风险的始作俑者。民间资本流动具有高度的隐蔽性，极不易监督，这对金融风险控制是很不利的。虽然我国已经出现了一些民间金融机构并设置了相应的监督机制，但是，从司法实践来看，目前我国民间金融机构运作还不够规范，违规操作时有发生，这无形中加大了民间金融的风险。另外，我国国有金融机构虽然具备比较健全的监督体系，但是在民间资本运作高利润的诱惑下，也频频爆出违规操作事件，增大了金融风险。在司法实践中，已经出现多起银行私自挪用客户资金发放“高利贷”的现象，一旦被挪出资金无法收回，不仅仅侵犯了某些特定客户的权益，同时有可能带来严重的挤兑现象。
3.民间资本“伤不起”，亟需得到有效的法律保护。通过研究外国经济发展史不难发现，充分利用民间资本是经济健康快速发展的重要举措。然而，在缺乏民间资本引导法律规制体系的背景下，为实现增值的目标我国民间资本面临着巨大风险。比如，在民间资本参与炒作的事件中，总能赚得盆满钵满只是表面现象，其实很多时候是损失惨重。但是，为什么民间资本还要冒着巨大的风险去参与炒作呢，这主要是因为我国民间资本市场还没有完全形成又不适应国有资本市场的结果。再如，在民间资本参与民间借贷的事件中，利息超乎想象的高，这是民间资本转向民间借贷的主要原因。但是，迅速增值的梦想往往会随着企业主自杀与“跑路”而破灭。
4.民间资本运作在一定程度上影响着国家宏观调控措施的落实，亟需被纳入宏观调控体系。目前国有资本运作是国家宏观调控的着眼点，也是国家宏观调控的执行者。民间资本运作还没有被列入宏观调控参与体系之中，致使国家很难监督与确保民间资本符合国家的货币政策、税收政策与产业政策等宏观调控政策。当前，民间资本运作与国家宏观调控之间的冲突已经显现出来。总之，为了保障民间资本的安全性，有效地引导民间资本参与到国民经济发展之中，结合中国实践全方位地构建民间资本引导法律规制体系已十分紧迫。
三、民间资本引导法律规制的正当性
民间资本流动盲目性不仅会带来投资者利益受损，也会带来市场资源配置的混乱和社会的无序化。法律规制性引导是解决民间资本流动弊端的重要手段，这一手段的功用具有深厚的理论支撑，具有正当性。
1.民间资本引导的法律规制体现了资本市场均衡的要求。经济学意义上的均衡，是指在一个竞争的市场中供给等于需求时的一种状态，在均衡价格下，资源达到有效率的配置。而当市场价格偏离了均衡价格时，就出现了所谓短缺或过剩的现象，此时的市场状态被称为失衡或无效率的市场。资本市场具有多重均衡性，均衡代表着资本市场效益最大化。然而，我国当前的资本市场却出现了严重的结构失衡现象。理论上，我国已从计划经济时期国有一元资本结构时代进入到现在的国有与民间二元资本结构时代。但事实上，国有资本与民间资本并没有取得平等地位。在国有资本占统治地位的根深蒂固的环境中，民间资本很难进入被垄断的行业，没法参与到社会经济增长的利益分配之中，只能徘徊于一些边缘利益。然而，在国际金融危机爆发之后，资本充足程度直接影响着我国经济增长已是不争的事实。现实的状况是国有资本已很难单方面地拉动我国经济快速增长，亟需民间资本的补充。由于我国民间资本长期处于压制状态，国有资本与民间资本严重失衡。这种市场的失衡状态不仅折损了我国民间资本流动的效率，同时也严重降低了我国整个资本市场的效率。要激活民间资本实 现国有资本与民间资本的均衡必须有法律跟进，因为法律规则是“具有实证的同时也是规范的、社会的与一般的本质的规则，且在这个意义上，把法律确定为人类共同生活的一般规则的总和。”在政府公信力不强的社会中，唯有法律才能给予民间资本以安全感，唯有法律背景下的法律规制才能真正实现我国合理的二元资本结构。因为法律规制不仅会发出强制性的要求，也会给予强有力的保障，这对民问资本而言是至关重要的。
2.民间资本引导的法律规制彰显了公共利益的至上性。托马斯?阿奎那的公共利益理论，全方位地解释了法律规制引导对民间资本流动的意义。首先，阿奎那的公共利益理论强调社会秩序和发展至上。阿奎那认为有一种公共利益是由治理社会的统治者负责促进和实现的涉及公共秩序、社会安宁、物质福利等方面的公共利益。社会秩序、社会安宁利益在世俗利益中处于十分重要的地位。一个社会的幸福和繁荣在于保全它的团结一致，消除纷扰，促进社会的安宁。在此基础上，关注社会的发展，保有为幸福生活所不可缺少的物质福利的充裕。充裕的物质利益，不仅是精神属性的公共利益所必需的存在条件，也是实现社会安宁必不可少的保证条件。法律规制对民间资本进行引导的首要目标就是实现社会与经济的稳定发展，促进社会整体福利的增长。通过法律对权利的保障，民间资本获得快速增长，同时，为保证私人利益不干扰社会整体利益的增长，法律亦适当规范民间资本增值的合理性。这正体现出“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体与谐和体”。其次，阿奎那认为公共利益是推动法制完善的基本要素，在制度建构中发挥着不可替代的基础作用。公共利益理论的这一方面似乎与法律秩序的本质不谋而合了。法律秩序是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程。公共利益是关系社会稳定与长足发展的重要要素，这就要求法律不再单纯地保障私人利益，而是协调私人利益与公共利益间的冲突。民间资本在没有任何外力的作用下，它的目标是非常单一的，那就是盲目地追求私人的高额利润而不顾其他，这势必会带来公共利益的损伤。因此，公共利益的存在催生了民间资本引导法律规制的产生，同时，民间资本引导法律规制也应公共利益的呼唤而改进。最后，阿奎那的公共利益理论注重个人利益的维护。阿奎那认为公共利益与个人利益是统一的，个人利益不仅是公共利益的逻辑起点，也是公共利益的归依，公共利益应当保持与个人利益的同质性，从而使个人的作用既没有被轻视，也没有被否定；它不过是得到提高并仿佛被放到一个较高的地位而已。这一点使法律规制在引导民间资本流动之时，不应为取得社会整体利益而忽视投资者个人利益。法律规制对民间资本的成功引导取决于社会利益与个人利益的双赢。
3.民间资本引导的法律规制展示了法律的激励功能。法律的最高境界在于，通过具有“强制力”的法律规则或规范，实现“非强制性”的法律激励，调整整个社会人们的行为，实现社会的和谐与发展，或者说，通过“强制地”让人们不做什么的具体规则，产生“非强制地”让人们做什么的普遍激励，实现个人利益与社会利益的一致性。在我国经济转型升级之际，经济的全面而持续的增长是主要目标，而民间资本追求的却是个人利益的实现，两者之间似乎存在一个不可调和的矛盾。协调这一矛盾的重要手段就是法律规制，因为法律的激励功能可以实现个人利益与社会利益的统一。法律对个体行为的激励功能，就是通过法律激发个体合法行为的发生，使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，造成理想的法律秩序。民间资本引导的法律规制框架可以诱导与激发投资者将资本投向经济增长亟需的领域中去。当然，这要求引导民间资本的法律规制符合“激励相容原则”，即法律规制使资本所有者追求个人利益的行为，正好与国家实现经济增长效益最大化的目标相吻合。当然这一点是相当挑战立法者的立法技术和水平的。
四、民间资本引导法律规制的行性
1.中小企业期待有法律规制引导的民间资本，民间资本同样期待有法律保障的投资赢利。在我国经济发展中，虽然政府采取了一系列解决措施，但是中小企业融资难依然是一个常态问题。2011年3月24日，央行存款准备金率再次实施上调，20％的存款准备金率新高让银行信贷的弦绷得更紧。此前早已有银行因为信贷紧张暂停个人业务，而现在不少银行连公司业务也很难放出，中小企业融资难日益加剧。有小额贷款公司表示，目前小额贷款公司普遍都以规定的上限，即基准利率的4倍发放贷款，年利率约26％左右。而民间借贷、地下钱庄或典当行借贷利率更高，月利率超过4.2％，按此计算，年利率超过50％。中小企业到这些民间融资机构融资，成本比银行高出了几倍，这势必会造成借贷违约风险提高，这是中小企业和民间资本都不愿看到的。但是，在没有法律保障的情况下，民间借贷利率是不可能降下来的，因为在民间资本看来，它承载着比国有资本大无数倍的风险，只有高利率才能产生东边不亮西边亮的效果，从而弥补风险所带来的损失。
2.国关于民间资本引导的法律规制已有初步尝试。我国政府已经意识到民间“钱袋子”的重要性，从而在我国“十二五”规划中明确提出充分发挥民间资本在经济转型升级中的作用。基于此，我国从上到下开始出台一些鼓励与引导民间投资的相关规定。2010年5月13日，国务院颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展若干意见》(简称“新36条”)，“新36条”充分肯定了改革开放以来民间资本在促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业方面所做出的突出贡献，同时进一步拓宽民间资本的领域和范围，鼓励和引导民间资本进入各个行业。在“新36条”的指引下，各级地方政府纷纷出台了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的实施意见》。就此，民间资本不仅得到了其地位的合法化，其发展空间也得到了极大拓展。可以说，“新36条”是改革开放三十多年来国务院首次针对民间资本出台的综合性政策文件，具有重大战略意义。浙江省高院于2011年5月底出台了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(简称“指导意见”)，该指导意见明确规定要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易，非法集资罪与非罪的界限。对于在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的行为，可以不认定为非法集资。如果说非法集资是套在民间资本头上的紧箍咒，而该指导意见就是为民间资本松箍的一大举措。
3.外国及地区对民间资本引导的法律规制为我们提供了经验借鉴。在每一个相对富裕的社会中都或多或少地存在着民间资本，如何引导民间资本积极参与实体经济发展曾经是很多国家所困扰的问题，最终他们无一例外地选择了法律规制引导的做法。虽然世界各国政府在民间资本的引导方面采用的措施有很大差异，但是，法律在其中部起到了先导性的作用。1934年美国国会的《联邦信用社法》(该法后来经过多次修改和补充)是关于民间资本流动的专门立法，将其纳入正规金融进行管制，并 采取免交联邦收入所得税的方式鼓励其发展。美国于1958年通过的《小企业投资法案》与1960年通过的《联邦政府采购法》，对引导民间资本参与实体经济的发展起到了重要的助推作用。日本于1915年颁布了《无尽业法》
(无尽即合会)，该法是日本规范和引导民间资本的一部专门法律，该法影响力深远，我国台湾和韩国分别于1916年和1931年引入此法，在此基础上，他们根据本国『司情制定了相应的法律法规，如我国台湾政府于1948年制定了《台湾合会储蓄业管理条例》。我国香港地区有《放债人条例》，其中规定，任何人经过注册都可以从事放债业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限6厘以上。还有南非的《高利贷豁免法》，其中规定，机构或个人只要是发放5000美元以下的贷款，不管其利率高低，只要到管理机构登记就算合法。综上所述，外国及地区对民间资本引导方面都具有立法先行的特征，通过法律规制启动实施，规范而成功地实现对民间资本的引导。
五、民间资本引导法律规制的实现路径
作为一个巨大的发展中国家，要实现经济的可持续发展，资本支持是第一位的，其中民间资本的作用不可忽视。在国有资本有限的状态下，如何实现对民间资本的合理引导，让其自愿地参与到我国实体经济的发展中来，是当前令政府和许多专家头痛的事情。因为自2010年至今的一段时间内，我国自上而下采取了一系列调控措施，目的在于将民间资本引导到实体经济的发展中，然而，效果并不是很明显。究其原因，不外乎两点，其一，民间资本的引导还没有得到具有强制力的法律予以确认，导致民间资本仍在观望；其二，引导民间资本的鼓励配套措施还没有细化。这两点在民间资本引导方面缺一不可。要有效实现民间资本的引导须法律先行，用法律将民间资本参与的领域、鼓励性措施、风险控制、法律责任等内容固定下来并予以施行。基本的实施步骤是，首先制定统一的《民间资本引导法》；㈣其次，各行业再配套制定或修订民间融资办法，与《民间资本引导法》相协调；最后清理和修改我国现有与《民间资本引导法》相冲突的法律法规。
1.制定《民间资本引导法》。在民间资本引导方面大多数国家是从民间金融组织的角度制定专门立法的，如美国的《联邦信用社法》、日本和韩国的《无尽业法》。这种立法模式的优点在于明确了规范与监管的对象，弊端在于限制了应受法律规制的民间资本的范围。因为在司法实践中，我们发现有些民间资本流入了民间金融组织，但是，还有大量的民间资本滞留于民间，四处游荡，形成了“游资”。我国对流人民间金融组织的民间资本已有相关的法律规制，因此，目前我国除了要对流人民间金融组织的民间资本作进一步的规制外，法律规制的重要目标就是激活没有流人民间金融组织的民间资本。考虑到我国的基本国情，我国更宜制定专门的《民间资本引导法》。事实上，制定《民间资本引导"法》与我国制定或修订民间金融组织法并不冲突，反而，更能加强法律间的配合与协调。
《民间资本引导法》应界定清楚民间资本的法律地位、可投资的领域、国家的鼓励措施、风险控制措施以及法律责任等内容。在我国制定出台《民间资本引导法》之前，可先由地方立法试行，地方政府可根据各地的经济发展状况制定立法及其实施细则，在经验摸索和积累的基础上，出台我国《民间资本引导渤，这是我国实现长期民间资本引导的必然选择。
2.各个行业配套制定民间融资办法。在我国制定的《民间资本引导法》的基础上，各个行业需配套制定或修订其民间融资办法，这不仅可以使其与《民间资本引导法》相协调，更重要的是落实《民间资本引导法》，使其具有可实施性。这是成功引导民间资本的重要一步，也是为其他国家所验证了的。例如，韩国在通过了妩尽业法》的基础上，1994年7月，韩国国会又通过了《基础设施吸引民间资本促进法》，并于当年9月，又制定了该法的实施细则。根据实施情况，在1997年和1998年，韩国政府又对该法作了修改。韩国出台的这一系列政策法规，对于吸引民间资本进入基础设施建设领域是一个有力的促进。再如，我国台湾在施行了《无尽业法》之后，为鼓励民间资本参与交通项目建设，同时配合高速铁路的兴建，于1994年颁布了《奖励民间参与交通建设条例》，在项目融资、税收政策、土地使用及开发、收益保障等方面制定了详细的优惠政策，为民间资本参与交通建设提供了强有力的法律保障。综上所述，民问融资行业法是打通民间资本流动脉络的重要手段，如果民间融资行业法缺位，将导致《民间资本引导法》徒有其名而缺乏可执行性。因此，在我国制定通过《民间资本引导法》的同时，各行业就需尽快制定或修订民间融资办法。
3.清理和修改我国现有与《民间资本引导法》相冲突的法律法规。目前我国有些立法对民间资本限制得过多过死，不利于民间资本充分发挥其作用。1991年最高人民法院供于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条明确规定，民间借贷的利率可以适当高于法定利率，但不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，超过此限度的利息不受保护。同时，该司法解释也对合法借贷关系的主体资格予以明确，即只保护自然人与自然人之间、企业与自然人之间借贷关系，企业与企业之间的借贷关系被定性为非法金融活动，不受法律保护。1999年最高人民法院通过的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》进一步限定了自然人与企业之间合法借贷关系的范围，下列四种企业与自然人之间的借贷关系被认定为非法借贷，不受法律保护，包括：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违犯法律、行政法规的行为。1999年我国《合同法》第211条也作出了同样的规定，等等。因此，为实现我国已有法律法规与《民间资本引导法》宗旨一致，在我国制定通过《民间资本引导法》的同时，一项重要而繁重的工作就是整理有关民间资本的法律法规，对其进行修改，以实现与《民间资本引导法》的协调。至此，民间资本成为由现代法律明确规范并制约，在统一协调的法律框架内依法投资，促进我国经济以较快速度的发展。
六、结语
综上所述，民间资本已经成为资本市场的重要成员，不能无视它的存在，对其要进行引导而不是遏制，引导须法律先行，基于此，民间资本引导的法律规制就成了民间资本引导中的核心内容。首先，民间资本引导的法律规制具有必要性。主要表现在：大量闲置的民间资本不仅没有参与到国民经济建设之中，还常常干扰社会与经济秩序；缺乏法律规制的民间资本可能会成为引发金融风险的始作俑者；民间资本“伤不起”，亟需得到有效的法律保护；民间资本运作在一定程度上影响着国家宏观调控措施的落实，亟需被纳入宏观调控体系。其次，资本市场均衡的要求、公共利益的至上性、法律的激励功能从不同的视角印证了民间资本引导法律规制的正当性。此外，民间资本引导的法律规制具有可行性。主要体现在：中小企业期待有法律规制引导的民间资本，民间资本同样期待有法律保障的投资赢利；我国关于民间资本引导的法律规制已有初步尝试；外国及地区对民间资本引导的法律规制为我们提供了经验借鉴。实现民间资本引导法律规制应从立法与配套法律法规的制定与修订着手，否则。司法与执法会面临无法可依的尴尬局面。因此，建议首先制定《民间资本引导法》，在本法的基础上制定各个行业配套的民间融资办法，同时清理和修改我国现有与《民间资本引导法》相冲突的法律法规。