复旦大学 摘要：通过一系列归零案，上诉机构已明确阐明了其在归零问题上的立场，并且通过一致的认定归零违法的裁决，在归零实践下创造了“宪法性裁决”。本文分析了“宪法性裁决”在归零这个主题下出现的原因，以及“宪法性裁决”在WTO框架下存在的一些特殊性，另外也会涉及专家组和上诉机构的“司法造法”功能。
关键词：归零宪法性裁决诠释性解释
本文中所论述的“宪法性裁决（constitutional adjudication）”是限于归零实践下的，并不能扩大适用于其他问题，并且，归零案下的宪法性裁决也并不是否认了《反倾销协议》17.6（ii），该条款仍可适用于国内反倾销当局采取的其他反倾销措施。
??一、归零案中出现“宪法性裁决”的原因
从印度诉欧共体床单反倾销案起，上诉机构针对归零措施作出了明确的、统一的裁决，否定了归零程序的合法性，上诉机构作出这样的裁决，最关键的一点是归零损害了WTO最基本的目的，即促进自由贸易，使得WTO背离其作为一个贸易组织的本质。正是上诉机构的这种坚定性使得其在归零问题上诠释区别于单纯的解释方法。上诉机构使用这种方法形成了一种约束全体缔约方的基础的规范性规则，预示着一种归零领域的新规范。上诉机构对归零案的裁决是具有连续性的，构成一系列的“宪法性裁决”，有学者称之为WTO的“宪法性时刻”。
从表面上看，上诉机构在归零案中的“诠释性解释的转变（hermeneutical shift）”是可以避免的。上诉机构原本可以依照GATT框架下欧共体日本盒式录音带反倾销案（1995）中专家组的论证过程，根据《反倾销协议》第17.6（ii）条，认定《反倾销协议》中涉及归零的不明确的条款不违反协议，这样，上诉机构充当的仅仅是一个贸易争端解决机构的角色。当然，虽然上诉机构使用了“诠释性的解释”认定归零违法，但是这种解释方法的转变并不能使得该裁决成为“宪法性裁决”。但是，值得我们注意的并不是这种解释方法的转变本身，而是因这种转变的原因，是“归零”这个主题使得上诉机构的裁决有了其独特的宪法性特征。
要理解上诉机构“诠释性解释”的转变，就要考虑现行的反倾销措施以及归零的发展。不仅是美国、欧盟这样的长久适用反倾销措施的发达国家，发展中国家也越来越依靠反倾销措施来作为贸易救济措施。反倾销措施的频繁使用会严重损害那些经济增长与发达国家市场密切相关的国家的利益。虽然多哈回合给予了发展中国家免税收和免配额的市场准入，但是发达国家还是可以利用反倾销措施作为救济措施，来抵消先前的一些经济欠发达国家通过比较优势获得的市场准入。而归零措施的使用更是大大提高了倾销幅度。
??二、归零案中“宪法性裁决”的特殊性
首先，“宪法性裁决”起到的是制约的作用，在WTO中，即为其反对贸易保护的目的 ，宪法性裁决“使得成员国能够在不受到冲突的其他成员的反社会行为的影响，追求普遍目的”。“宪法性裁决”规制的是损害多边贸易体制的贸易保护主义，这也就意味着法律原则优先于贸易保护政策。“宪法性裁决”的目的不仅仅是解决双边贸易纠纷，而是为WTO成员创设一个全体性的规则，这种规则约束的不仅仅是争端的当事方，而是对未来的争端也起到约束作用。
其次，“宪法性裁决”会使得上诉机构故意偏离其“中立的法律适用者”的立场，自我许可“创造性的司法造法模式，以影响贸易体制的基本目标”。上诉机构在解决争端的过程中也借鉴了其他机构（如国际法院）一些普遍的宪法性原则，如合理原则，比例原则。因此，宪法性裁决最终会涉及到更为广泛和深刻的问题， 比如如何建立一个公平的法律体制。
再次，从WTO自身的文本中去寻找“宪法”是不可取的，毕竟WTO没有宪法法院，宪法性公约，以及宪法性起草程序。但是，并不能直接把国内法上对宪法的定义直接运用到WTO中。国际贸易法中的宪法应该体现在组织机构的各个方面，以多样化的形式动态地灵活地展开，而不是在一个特定的宪法性结构或议程中决定。这种可塑性的贸易宪法使得WTO的成员能够在宪法性场合做出适当的改变。
最后，专家组法理上不能背离归零案下的上诉机构“宪法性裁决”，这在美国持续使用归零法案中已经阐述地十分明确了。归零案下的“宪法性裁决”在可以预见的未来也不会被成员国的修正案否定。在经历的一系列的归零案败诉之后，美国曾提出通过修正案来重述归零的实践，而不是留给DSU来裁决。2007年11月30日，美国谈判团发布了关于反倾销和反补贴的文件，尝试在已通过的上诉机构报告中前后一致的法理和美国的建议中寻求妥协的解决方案，美国的建议中禁止平均比较法下的归零，但允许简单归零，即平均对交易比较法和交易比较法下的归零，但并没有达成双方满意的结果。考虑到WTO主要成员方在归零这个问题上的意见截然相反，在可预见的将来，倾向于将归零合法化的修正是基本不可能的。
??三、上诉机构“诠释性解释”的合理性
上诉机构针对归零问题的采取的司法能动主义也引起了很大的争议，其中集中的争议在于上诉机构的“司法造法”。贸易裁判机构进行司法造法会限制成员国在某些政策问题上的自治权，而这些权利并没有让渡给WTO。WTO裁判机构的义务只是通过“建议”协助DSB（总理事会）解决成员国间的争端，并且不能增加或减少成员国的权利和义务。
但是，不管是国内法还是国际法，法官都不可能机械性地适用法律，在某种程度上，裁决本身不可避免地带来司法造法。相比于国内法，国际法更需要填补法律空缺式的司法造法过程，因为为了达成妥协，国际法中通常会有模糊性。这些文本中的模糊性使得文字规定和案件情况出现差异，这就要求国际裁判机构（DSB专家组和上诉机构）不仅考虑到条约缔约时当事各方的意思表示，更要考虑到现实因素，同时也要保持过去、现在、将来的一致性，从这个角度来讲，国际裁决不可避免地是一个司法造法的过程。
由于《反倾销协议》17.6 （ii）与谢弗林原则有很大的相似性，因此有学者认为17.6 （ii）是一个具体的规则，其在DSB的适用应类似于谢弗林原则在美国法院的适用，因此，17.6 （ii）应直接适用，而不需要经过解释。然而，如果把17.6 （ii）看作是一个灵活性的标准，上诉机构就自然能够进行“诠释性的解释”，以阐明《反倾销协议》中不明确的地方。事实上，考虑到乌拉圭回合中反倾销问题的协商，就是因为各方观点的不一致，为了最终达成协议，协议的内容才具有模糊性，由于归零的适应违反了WTO促进自由贸易的宗旨，所以，上诉机构所进行的“诠释性的解释”才是符合逻辑的。
??四、结论
尽管WTO的实践证明，争端解决机构倾向于适用填补法律空缺的条约解释方式，而不是一些传统的减轻国家义务的解释方式，如遇有疑义，从轻解释原则（in dubio mitius），但是，上诉机构对同一个问题采取如此坚决的立场，以至于能够形成“宪法性裁决”的情况还是很少的，归零的实践下形成这种“宪法性裁决”与归零程序本身对WTO的危害有密切关系，本文所讨论的WTO框架内的“宪法性裁决”也仅限于归零案的限定下，但并不否认《反倾销协议》17.6（ii）对其他反倾销措施的适用。归零的“宪法性裁决”的指导意义在于，各当事方可以预见归零争端在DSB提起后会得到的裁决，但是，即使是在美国持续使用归零法案的上诉机构允许将“持续使用归零法”作为被诉对象的情况下，所有的归零案还是必须通过个案解决，还是没有达到司法经济的效果。但是，归零案中“宪法性裁决”的确立还是让我们看到了WTO框架内宪法性规则存在的意义和可能性，这对WTO将来的发展或者会产生很大的影响。
参考文献：
［1］John H.Jackson，World Trade and the Law of GATT 788 （1969）
［2］Cf.José E.Alvarez，International Organizations as Law-Makers 492 （2005）
［3］Joel P.Trachtman，The Constitutions of the WTO，17 Eur.J.Int"l L.623，645 （2006）
［4］Negotiating Group on Rules，Draft Consolidated Chair Texts of the AD and SCM Agreements，TN/RL/W/213 （Nov.30，2007）
（责任编辑：佳 豪）