摘要：企业采取虚假破产等形式恶意破产逃债的行为，严重损害了银行等债权人的利益，扰乱了市场经济秩序，破坏了诚实信用的市场规则，并可能埋下金融危机的巨大隐患。应建企业破产预警制度、实行破产案件异地管辖、完善破产障碍制度、完善征信系统等措施，遏制业恶意破产逃债，保全金融债权。
关键词：恶意；破产；金融债权；保全
中图分类号：D922.291.91 文献标志码：A 文章编号：1009―6116(2012)01-0123-06
一、恶意破产的表现形式及其危害
(一)恶意破产的表现形式
所谓恶意破产，是指公司、企业法人违反《企业破产法》的相关规定，采取各种欺骗手段，虚假破产或非正常关闭，逃避债务的行为。其主要表现形式有五种。
1.虚假破产
所谓“虚假破产”，是指公司、法人企业利用现有法律、法规、政策的不完善，运用破产形式逃避应当承担的债务，损害债权人尤其是金融企业的利益。其表现形式主要有三种：(1)破产前分立，即公司、企业法人在申请破产之前，通过转移资产，先分立成若干独立的法人，将原有资产逐步转移出去，把大笔债务留在原公司、法人企业，然后再由原公司、法人企业申请破产。转移资产的常用手段有虚假交易、关联交易和虚列成本等。(2)非正常压价出售财产，有些公司、企业法人为地方利益或集团利益考虑，在申请破产之前，将其价值较高的财产非正常压价出售给关联公司或集团内部其他公司、法人企业，从而逃避债务。(3)恶意串通，违法提供担保，即在申请破产前对原来没有财产担保的部分关系债务提供财产担保，从而将应属于破产财产的资产排除在破产财产之外，使少数关系债权人优先受偿，侵犯金融企业等债权人的利益，逃避债务。
2.向境外转移资产和移民
一些外资企业、中外合资企业以及实际控股人有境外、海外关系的公司，往往在境内外同时开设公司，将中国境内公司的资产通过支付咨询费、信息服务费等虚假交易转移至国境外，然后在国内申请破产或者干脆不年检而被吊销营业执照，以逃避债务。还有一些公司股东通过海外移民方式，转移资产。例如，浙江义乌和温州的很多中小企业主用自己的实业做抵押，在国内银行贷款然后去海外投资移民，或者直接将企业资产转移到海外，寻机宣告破产。
3.真兼并，假破产
企业兼并是指一个企业通过有偿购买另一个企业的产权，把被兼并企业并入本企业或企业集团中，使被兼并企业丧失法人资格或改变法人实体的经济行为。兼并重组可以使企业把握时机，获取竞争优势，从而降低企业发展风险。为了能够在兼并前甩掉债务包袱，在地方政府的支持下，有些公司、企业法人采用欺骗方式申请破产，通过法院裁定破产甩掉债务后，由其他公司、法人企业整体接受。这种逃债方式在上世纪90年代末开始的国有企业破产改制试点中普遍采用。其表现形式主要是，虚列职工安置费、所欠职工工资、保险费等费用将破产企业资产合法地转移给收购的公司、企业。
4.否定抵押的效力
抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。抵押贷款是金融企业尤其是商业银行降低信贷风险、保全信贷资产安全的一种非常有效的法律行为，在保护债权金融企业利益方面发挥着日益重要的作用。然而，在破产案件审理中，一些法院常常以恶意抵押为理由，随意撤销金融企业尤其是四大国有商业银行抵押贷款的效力，否认银行的优先受偿权，侵犯债权银行的利益。
5.虚列破产费用及按需评估
破产费用太高，收费标准不统一，以至于破产财产不能清偿破产费用和共益债务。评估机构迫于地方压力，对破产财产的评估多从破产企业或其他接受企业的利益考虑，低估破产财产的价值甚至按需评估，使银行债权清偿落空。《企业破产法》规定，破产财产变价方案由管理人拟订，并提交债权人会议讨论，管理人由人民法院指定。目前绝大多数破产财产的变价评估是由法院指定的评估机构进行的。法院和其指定的评估机构由于受地方政府的干涉，往往导致对内低估，对外高估的现象。
(二)公司企业法人恶意破产的危害
1.严重损害了债权银行利益，埋下了金融危机隐患
企业恶意破产的目的是逃避债务，其方法是利用破产的合法形式，即假破产真逃债。在企业恶意破产案件中，债权清偿比例普遍较低，名义清偿率平均不超过10％，其中绝大多数实际清偿率为零。尤其在国有企业破产案件中，我国国有商业银行和国有公司企业的特殊历史关系，决定了破产企业所欠债务主要是银行债权。据不完全统计，在国有破产企业债权中，国有商业银行债权占破产总债权的80％以上。其他非国有企业破产案件中，银行债权也占50％以上。因此，企业恶意破产行为损害的主要是商业银行的利益，危害了金融资产安全，埋下了金融危机的巨大隐患。
2.助长了公司、企业不诚信经营的歪风邪气
公平竞争和诚实信用是市场经济的两大基本原则。企业恶意破产违背了公平竞争原则，是不正当竞争的表现形式之一。同时，企业恶意破产使市场主体个个自危，也使债权人和债务人、银行和企业、企业和企业之间相互猜疑、互不信任。诚实信用是现代法治社会的一项基本法律原则。公司、企业的声誉是从信用中来的，诚信是企业生存的根本之一，也是生产者与消费者进行合作的一个前提。在一段时期内，虽然不守信带来的利益可能会更大一些，但长远来看，一个不守信的企业是没有前途的。企业恶意破产，采取欺诈手段逃避债务，违背了诚实信用原则，扰乱了市场经济秩序。
3.导致实体经济空心化并增加了社会治安负担
由于以破产方式终止企业法人资格时，债务人只负有以实有资产清偿债务的责任，并免除其不能偿还部分的清偿义务。一部分债务人产生了利用虚假破产逃避债务的心理。他们使用欺诈手段从债权人处，包括从银行等金融企业取得资产，不真正从事实体经营，而是有预谋地抽逃资金，在账面上制造亏损，然后恶意破产。在司法实践中经常看到这样一种奇怪的现象：一方面企业亏损严重，债台高筑、濒临破产；另一方面投资者和经营者却可以从企业中获得巨额收益。此外，企业恶意破产使大量闲散人员充斥社会，无所事事或一段时间内无所事事，甚至导致群体性上访，增加了社会治安负担。
二、企业恶意破产逃债的原因
1.地方保护主义严重
地方保护主义实质是局部利益和整体利益、地方利益和中央利益的冲突。这种利益冲突，导致了一些地方法院在审理破产案件中，置国家相关法律、法规、政策于不顾，自定章程、自行其是，违反《企业破产法》和其他法律、法规、政策的规定，不充分发挥债权人会议的作用，债权人会议的表决方式明显违反了法律规定。一些地方政府甚至违反《担保法》的规定，自行制定规章，擅自否定银行贷款抵押权的效力。有些地方为了社会稳 定，迫于破产企业下岗职工安置费用的压力，往往人为扩大职工的安置费用和破产费用，扩大金融等一般债权清偿前的先行清偿债权份额，甚至用地方性政策代替国家政策、法律，侵犯债权人尤其是债权银行的利益。这种现象在上世纪90年代，全国进行的国有企业破产试点时期普遍存在，现阶段又有发展之势。
2.法律、法规不完善
目前，各地方法院审理破产案件主要依据《企业破产法》、《民事诉讼法》等相关法律法规。其中，法律法规存在局限性，与当前企业破产司法实践不相适应。这些局限性集中表现为：第一，债权人会议权力不够完善；第二，破产标准不明确、不具体，没有规定破产预警制度；第三，法律责任不够严格；第四，法律责任操作性不强，在司法实践中无法追究破产企业管理者的法律责任。尤其是破产预警制度有利于及时揭示企业的财务状况，有利于债权人及时掌握债务人的资产负债情况，并对债务人的经营状况进行监督，规范企业破产行为，防止企业恶意破产，减少企业破产给债权人带来的损失，最大程度地降低企业破产尤其是恶意破产逃债给社会带来的冲击。但是，我国《企业破产法》和《民事诉讼法》等都没有规定破产预警制度，所以企业资产缺少必要的公示制度，债权人难以通过正常渠道了解企业资产负债的真实情况，也无法防止企业恶意破产逃避债务行为的发生。
3.企业融资成本高，民间高利贷倒闭
在国家控制通货膨胀、流动性不断收紧的背景下，目前企业实际的贷款利息已经达到了15％～20％，但是一个正常企业的利润一般在10％左右。也就是说，企业所有的营业利润也不够偿还银行的贷款利息。高昂的贷款利息使中小企业融资成本不断攀高，最终导致了企业资金链断裂，资不抵债，只好采取非正常手段恶意破产，逃避债务。同时，公司、企业，尤其是私营中小企业从银行等金融企业贷款更加困难，于是转向民间高利贷市场融资。规模庞大的民间高利贷为中小企业提供了融资渠道。民间借贷利率一般月息3～6分，有的则高达1角，甚至1角5分，年利率高达180％。最近几年尤其是2010年下半年以来，民间高利贷在浙江、江苏、福建、河南、内蒙古等省区发展活跃，并且有愈演愈烈之势。公司、企业从民间借高利贷无异于饮鸩止渴，背上了沉重的债务包袱，最终资不抵债，只好停工、倒闭、破产，企业主只好恶意破产――“跑路”。
4.银行抽贷、停贷、延贷
受宏观调控影响，公司、企业效益下降，或者有些企业盲目扩张，资金链断裂，银行为保全资产，抽贷、停贷或延迟发放贷款，形成恶性循环，最终使企业倒闭并恶意破产。这种情况下企业恶意破产的流程是：企业欠某个银行贷款，银行承诺先还钱然后再贷，因为该企业没有相应的现金，只好先借短期民间高利贷还给银行，但是还款后银行违背承诺不再贷款，企业背上沉重的高利贷包袱而倒闭，最终为了报复金融企业而恶意破产逃债。此种情况下，尽管该银行的资产保全了，但是其他银行却遭受了严重损失。并且，银行向该企业集团的互保企业和关联企业下发追还贷款通知，停止放贷。
5.地方政府强令贷款
为了保增长和维护社会稳定，地方政府出面，通过不同形式，力压银行放松信贷控制，以促进地方经济发展。这部分贷款投放常常缺乏必要的风险控制。我国国有商业银行和地方商业银行的体制特点决定了我国地方政府对商业银行的干扰在所难免，盲目贷款、指令性贷款、关系贷款等现象普遍存在。由于民间融资渠道的限制，公司、企业的资金来源主要靠银行贷款。银行信贷制度不合理，受地方政府干扰，资金投放缺乏必要的风险控制，企业吃银行，银行亏国家成为我国经济生活中难以根除的弊端。公司、企业一旦破产，由于债务清偿率普遍低，银行所受的损失自然也就最大。我国银行业救济实体经济或者过分迁就地方政府，大开信贷闸门，曾经形成多次风险。另外，我国的房贷风险也进一步加大。
三、保全金融债权的构想
1.建立企业破产预警制度
破产预警制度，是指企业资产负债率达到一定百分比时，由国家规定的相关机构给予企业警告的制度。它的优点一方面在于督促企业诚实合法经营，提高经营效益，预防债务人恶意破产而给债权人带来更大的损失；另一方面，它提醒债权人采取积极措施处分债权。由于我国没有破产预警制度，致使绝大多数破产企业资产负债率普遍很高，一般为165％左右，少数破产企业资产负债率竞高达300％以上。因而，在我国建立破产预警制度非常必要。
公司企业是否因资不抵债严重亏损不能清偿到期债务而濒临破产，会在其财务报表中反映出来。企业财务指数在其破产前的两三年内就开始变化。因此，在一段时间内，完全有可能预测企业是否有破产的可能。所以，在我国建立企业破产预警制度以防止恶意破产逃避债务是完全可行的。根据企业资产负债率、现金比率、安全边际率及净收益率等指标的不同，可以将企业破产警情划分为无警、轻警和重警三个等级。轻警是指破产预警期，主要是针对那些亏损严重但未达到破产界限的企业；重警一般包括整顿期和清算期，主要针对资不抵债不能清偿到期债务达到破产标准的企业。处于轻警的企业应由政府及时提出黄牌警告，加大对企业的财务监控。对于重警企业，在债权人与债务人达成“和解”的前提下，对企业采取政策扶持、重整等措施，以防企业破产，从而降低破产成本并保留原有的就业机会。经过整顿后，如企业还无扭亏机会，则依法进行破产清算。
2.申请更换不能胜任职务的破产管理人
债权清偿比例的大小，取决于两个因素，即破产财产的清偿顺序和破产财产的总价值。其中，破产财产的清偿顺序是由《企业破产法》明确规定的，无法更改。因此，破产案件中，债权的清偿情况实际上取决于破产财产的总价值。债权人最为关心的也是破产财产的价值。根据《企业破产法》的规定，银行贷款等普通债权位于破产清偿顺序的最后一位，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的就是银行等普通债权人的利益。人民法院受理破产案件后，债务人的财产由管理人接管，破产管理人由人民法院选任。一般情况下，破产管理人能够在债权人和债务人之间保持中立。但是，正因为管理人处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，这反而对债权人及其他破产案件当事人的利益不利。也就是说，中立地位可能会导致管理人忽视甚至严重损害债权人利益。这种情况下，银行等普通债权人应及时申请人民法院更换破产财产管理人，以保护破产财产的价值，使金融债权得到最大清偿。
3.积极参与破产费用和共益债务的审查
破产费用是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产申请的受理、破产财产的管理、变价和分配过程中产生的各项费用。《企业破产法》第41条规定，破产费用包括：(1)破产案件的诉讼费用；(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；(3)破产管理人执行职务的费用、 报酬和聘用工作人员的费用。上述各项费用中，破产案件的诉讼费用按国家规定的统一标准缴纳，其他破产费用由法院和破产管理人根据具体情况确定，因而具有很大的主观随意性。审理破产案件的法官和破产管理人不是这些费用的实际承担人。因此，无论是法院还是破产管理人，都缺乏降低、节约破产费用的动力。有时甚至会发生相反的情况，即不仅不考虑如何降低、节约破产费用，反而加大一些支出。共益债务，是指人民法院受理破产申请后为全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务的总称。《企业破产法》规定，共益债务包括因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务、债务人财产受无因管理所产生的债务等相关债务。《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务“由债务人的财产随时清偿”。从形式上看，破产费用和共益债务是用债务人的财产偿还，实际上是用债权人的财产偿还，因为债务人的财产最终是要向债权人分配的。因此，为了保证银行贷款等金融债权得到足够清偿，债权银行等金融企业应积极参与对破产费用的审查。
4.完善《企业破产法》
(1)破产案件实行异地管辖
《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。所谓债务人住所地，根据司法解释，是指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。这种管辖规定不利于克服地方保护主义。公司、企业常常在地方相关部门的保护下恶意破产逃避债务。因此，我国破产立法应该借鉴美国的经验。在美国，破产案件由独立于州法院的联邦专门法院审理。我国的破产案件应当由最高人民法院统一受理，然后由最高人民法院指定其他法院异地管辖。破产案件实行异地管辖有利于克服地方保护主义，使法院排除地方干扰，公平、公正地审理破产案件，保护银行等普通债权人的权利，保障金融资产的安全。
(2)赋予债权人会议否决破产的权力
我国的企业破产案件，绝大多数是由债务企业和其上级主管部门申请或者实际上是由地方政府决定破产的。《企业破产法》没有赋予债权人会议对债务人申请破产提出异议的权利，客观上为企业恶意破产逃债提供了法律上的条件。另一方面，我国破产企业所欠的债务主要是对银行的债务。因此，《破产法》应该明确规定，对于由债务人申请破产的案件，债权人会议有是否同意的权力，对于主要债权人是银行的，企业破产应经债权银行总行同意，未经债权银行总行同意而实行先破产后申报、坏账核销的，债权银行有权不予核销。
(3)完善破产障碍制度
破产障碍，是指具有破产原因的企业，因出现法定阻碍破产的事由不得申请破产或者中止破产程序的情形，包括破产和解、整顿、国家支持等。对于关系国计民生的重要产业企业和可能影响社会安定的国家大型企业，国家应给予支持，向其倾斜政策，给予财政帮助和税收优惠，代为清偿或免除其债务，以防止其破产给社会治安和金融安全带来的冲击。
(4)严格界定破产法律责任
破产民事责任，是指《企业破产法》规定的特定主体对其违反破产法的行为应当承担的民事法律后果。我国《企业破产法》仅仅规定了企业董事、监事、高级管理人或者破产管理人违反忠实、勤勉等相关义务应负的民事法律责任，而且该相关规定不具备可操作性。司法实践中，有些公司企业该申请破产而不申请，致使债权人尤其是银行等金融企业债权人的损失进一步扩大，严重要乱了市场经济秩序，损害了债权人利益。因此，破产法应规定，债务人已知或者应知破产原因，而不及时向法院申请破产的，债务人的董事、监事、高级管理人员应该对因此而扩大的损失向债权人承担连带赔偿责任。
破产刑事责任，是指相关人员在企业破产过程中，其行为触犯了《刑法》而应受到的刑事制裁，是最严厉的一种责任。《刑法修正案(六)》规定了欺诈破产罪。该罪是指破产关系人隐匿、转移、压价变卖、毁坏破产财产或者销毁破产账簿或者设置虚构的债权、债务或者对原来没有财产抵押的债权设置抵押，意图逃避债务的行为。由于可操作性不强，所以在司法实践中，公安司法机关基本上没有适用过破产欺诈罪。因此，为了严厉打击破产犯罪行为，最高法院应尽快出台关于该罪的司法解释。另外，破产法还应该规定以下两个罪：(1)破产受贿罪，指破产财产的管理人、监督人、债权人或者债权人代表等利用职务之便接受或者预约接受破产关系人财产的行为；(2)破产行贿罪，是指破产关系人给予或者预约给予破产财产的管理人、监督人、债权人财物而谋取不正当利益的行为。
注释：
①《中国经济网》报道：一条向海外转移资产的移民链条已经存在多时，义乌和温州很多老板名下的公司基本都已是空壳子。据不完全统计，浙江全省l 000万元注册资本以上的企业主，已有24％的办完国外移民手续，正在办理的有32％。
②财产转让给关联企业或者接受的企业时，评估价值很低，甚至是财产实际价值的三分之一；对外清偿债权时，财产评估价值很高。
③《新京报》(2011―10―12)报道：2011年9月，温州市就有26位企业主“跑路”，2011年10月以前累计已有80多家企业老板“跑路”。其中，影响最大的是温州市信泰集团董事长胡福林“跑路”事件。
④1992～1999年为配合地方政府大上项目，我国银行业在这个阶段形成的坏账高达4万亿，工农中建交五大行的财务严重资不抵债，最终由中央政府通过财政发债、外储注入、财务重组等手段予以买单；2008年以来，为了克服次贷危机对我国经济的影响，国有各商业银行在政府的压力下，大量放贷，导致物价上涨，现在看来当时4万亿救市有点过了头，并可能使银行贷款形成巨大风险。
参考文献：
[1]李蕾，沈玮青，温州老板“跑路”背后的借贷困局[N]，新京报，2011―10―08.
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