摘要：不与未成年子女共同生活的父或母恰当地行使探望权有利于未成年子女的健康成长，促进社会的稳定，但因法律规定的不完善、不具体，探望权行使中存在的诸多问题，当事人通过法律救济的手段仍不能得到圆满的解决，本文就探望权行使中存在的问题和对策进行探讨。
关键词：探望权；抚养问题；立法完善
作者简介：刘菁菁，天津师范大学法学院2010级法2班；王万萍，河南省南阳市卧龙区人民法院。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-020-02
探望权，根据我国《婚姻法》的规定，是指离婚后不直接抚养未成年子女的一方享有的探望子女的权利。我国《婚姻法》第三十八条第一款规定：“离婚后不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，有人民法院依法中止探望的权利。中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”这肯定了离婚后父母对子女探望的权利，为现实生活中不直接抚养子女的父或母行使探望权提供了法律依据。但法律对于探望权的主体范围、内容、行使方式以及强制执行等方面规定存在不足，加上探望权纠纷本身的特殊性，在探望权的行使中出现了诸多问题，致使许多探望权纠纷通过法律手段仍得不到圆满的解决，探望权应有的功能得不到发挥，不仅影响了未成年人的身心健康成长，也影响了社会的稳定。
一、探望权行使中存在的问题
1．许多未成年子女的父或母在离婚后以种种理由拒绝对方探望子女，不让未成年子女与对方见面，更谈不上对方对子女履行教育、保护等权利和义务。这种情况往往是基于对对方的怨恨和厌恶，存在恶意报复的心理。此情况下的父或母，完全没有为子女的身心健康成长考虑，只注重自己的内心感受，其结果是将夫妻仇恨的阴影潜移默化中深埋在孩子的心中。更有甚者，有些未成年子女的祖父母，也积极参与到探望权纠纷中，不让未成年子女的父或母正常地探望子女。
2．不直接抚养子女的父或母一方，频繁地探望子女，影响了子女及对方的正常生活。这种情况多是基于对子女的关心。有些夫妻，在夫妻关系存续期间，孩子多是由一方照顾，形成了孩子和照顾他的父或母感情上的依赖，一旦离婚，孩子归对方抚养，平时较多照顾孩子的一方心里失落、空虚，不由得频繁探望子女，而此时孩子正处在父母离婚后随一方生活的生活习惯和心理适应调整期，不直接抚养孩子的一方频繁探望子女，势必影响孩子的心理调整，再加上夫妻离婚后，直接抚养孩子的一方要正常生活，也不希望对方频频打扰，因此常常引发离婚后的新矛盾，其结果都或大或小地影响了孩子的身心健康。当然，也有些是一方被迫离婚后，出于报复心理以探望子女为借口，故意扰乱对方的正常生活，其结果也影响到子女的正常生活和学习，从而影响孩子的健康成长。
3．不直接抚养非婚生子女的父或母和夫妻分居期间未与子女共同生活的父或母，不探望子女或者不让对方探望子女，尤其是非婚生子女多由其母亲抚养，女方以种种理由拒绝对方探望的情况更为普遍，理由也不一而同，有出于怨恨对方的，也有以达到某种目的相要挟的，等等。而夫妻分居期间，直接抚养孩子的一方有的为了达到离婚后直接抚养孩子的目的，干脆把孩子藏起来，不让对方见面。有的则利用对方爱孩子心切的心理，拿孩子要挟对方以达到离婚时分割财产上对方让步的目的，等等。这两种情况下，因为没有法律规定，当事人要么忍让，要么是采取过激的办法进行自我救济，其结果往往适得而返，最终受伤害的还是孩子。
二、探望权问题产生的原因分析
1．根据我国《婚姻法》第三十八条规定，离婚后不直接抚养未成年子女的父或母才依法享有探望子女的权利。事实上，探望权不只产生于夫妻离婚后，在夫妻关系存续期间，也存在探望权的问题。夫妻因感情不和分居的状态下，未成年的子女也只能随一方生活，这时不与未成年子女共同生活的一方，同样需要履行抚养的义务，而抚养义务不只是支付抚养费的问题，对未成年的子女来说，父母的关爱教育、父子和母子之间的感情交流更有利于孩子健全人格的形成，因此，父母的探望就尤显重要。
2．非婚生子女的父母不在一起生活的原因不是离婚，但由于非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，其父母应当承担子女的抚养义务，同样，父母与非婚生子女也需要感情上的交流、关爱和心理上的满足，从而也产生了探望权问题。但这种情况下产生的探望权纠纷却无法可依，当事人因此采取过激的自我救济途径，为此甚至走上犯罪的道路，不仅不利于孩子的健康成长，也给社会带来了不安定的因素。
3．探望权的规定缺乏对未成年子女权益的考虑。《婚姻法》第三十八条只笼统地规定了离婚后父母对子女探望的权利，但如何探望，即探望的时间、地点以及中止探望的情形等问题，没有规定，审理中也没有一个成熟的处理意见，一直靠法官自由裁量。同时，法律规定未考虑未成年子女对探望的意见，长期以来在司法实践中，无论是当事人协商还是法院判决，都忽视了未成年子女的意见，结果使得意于增进父子或母子感情的探望权反而影响了未成年子女的正常生活，对其身心健康带来了负面影响。
4．法院在处理离婚纠纷时只注重保护婚姻当事人的离婚自由权利的实现。《婚姻法》第三十二条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”法院依据该规定处理当事人之间的婚姻纠纷本身没有什么错，但往往忽视对探望权一并作出处理，导致离婚后因探望权发生纠纷而再次诉至法院。
三、探望权行使中存在的问题的法律完善
1．对探望权形成的时间不宜限于离婚后，应规定为不与未成年子女共同生活的父或母有探望未成年子女的权利。我国《婚姻法》第三十八条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。而事实上，即使夫妻没有离婚而处于分居的状态下，不与未成年子女共同生活的一方也有探望子女的权利。另外，非婚生子女的父母不在一起生活的原因并非离婚，由于非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，其父母也应承担抚养的义务，同样，其父或母只要与未成年子女不在一起生活就应当有探望子女的权利。当然，父母享有探望权是以其具有完全民事行为能力为前提的。如果不与未成年子女共同的父或母是精神病人或有其他智力上的障碍，行使探望权不利于孩子身心健康，应当依法中止其探望的权利。
2．扩大行使探望权的主体范围，明确规定夫妻分居状态下或离婚后，未成年子女的祖父母或外祖父母以及其他与未成年人关系密切的人有探望的权利。我国《婚姻法》只规定未成年子女的父母有探望子女的权利，但祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，我国法律并没有作出规定，这不符合我国的基本国情。我国历来是十分重视亲情的国家，注重人亲情，友情，更讲究伦理道德。又因“计划生育”基本国策在我国的贯彻实施，独生子女家庭在社会中占有很大比重。在这种家庭里，孩子的父母往往忙于事业和工作，对孩子照顾的最多的往往是孩子的祖父母或外祖父母。在这种朝夕相处中，孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母的感情也在不断加深，有的甚至超过了与其父母的感情。在父母离婚后，祖父母或外祖父母适当探望，对老人和孩子都是一种慰藉，有利于孩子的健康成长。此外，其他与孩子关系密切的人，因为在与孩子分开前已形成了双方感情上的依赖，在这种情况下，一旦孩子随父或母一方单独生活，心理上会感到失落和孤独，允许与未成年子女关系密切的人适时地进行探望，也有利于孩子的健康成长。
3．明确规定探望权行使方式上应当征求未成年子女的意见。特别是6周岁以上未成年子女，已到入学的年龄，正是长知识、长身体的时期，也是养成良好的生活、学习习惯的时期，这阶段孩子也开始有自己的思想了。怎样行使探望权才合适，孩子应当有发言权，不能让孩子成为父母任意摆布的客体。
4．明确规定法院在处理离婚纠纷时对未成年子女的探望权一并作出处理，当事人未提出探望权请求的，法院应当予以释明。离婚案件，从诉讼类型上看，在夫妻双方已有子女的情况下，是复合之诉，不仅涉及到夫妻双方的婚姻关系，还涉及到未成年子女的抚养这一法律关系，探望是父母履行抚养教育子女义务的内容之一。虽然《婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系不因父母离婚而消除。离婚后子女无论由哪方抚养，仍是父母双方的子女。”但离婚后毕竟要改变子女与父母在一起共同生活的方式，父或母一方不能与子女共同生活，对子女和不能与子女共同生活的父母，感情上的交流客观上有了障碍，那么，行使探望权成为不能与子女共同生活的父或母培养教育子女和与子女沟通交流、增进亲情的唯一方式。因此，法院在处理离婚诉讼中一并对探望权作出处理，不仅节约了诉讼资源，减轻了当事人的诉累，同时也不至于使未成年子女因父母离婚而受到更多不良情绪的影响。
5．确立精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果直接抚养人故意设置障碍，使得探望权人见不到子女，势必会使其遭受极大的痛苦。这给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的。确立精神损害赔偿制度的根本目的并非是为了补偿受害人的损失，而是为了减少或抚平受害人心理上的痛苦，从而切实保护其精神权益。同时，通过强制阻碍方补偿探望权人所受到的精神损害，可以达到分清责任的目的，这样对阻碍方具有警示作用，从而可以促进直接抚养人更好地履行协助义务。
6．明确规定侵害探望权行使的民事责任，以保障未成年子女的父或母的探望权的行使。《婚姻法》第三十八条明确规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。但对于如何协助没有具体规定。从审判实践中看，当事人的情况各不相同，也很难规定统一的操作标准。但笔者认为，协助的义务应当界定为有协助义务的一方只要不妨碍对方按协商或法院判决的方式、时间正确行使探望权为原则。对于拒不履行探望权协助义务，致使探望权人无法行使探望权的，法律规定责任人承担相应的民事责任，以保障探望权人权利的实现。至于民事责任的承担方式，因婚姻法没有规定，可比照《民法通则》的规定，由权利人行使探望权请求权，请求法院责令义务人停止侵害，严重时可请求侵权人适当赔偿精神损害，目的在于强化侵权人的协助意识。此类侵权主体不只是未成年子女的父或母，还有孩子的祖父母或外祖父母以及夫妻离婚后再婚形成的孩子的继父或继母。还有一种特殊情况，探望权人不行使探望权，也应承担相应的民事责任。因为探望权同时是履行义务的权利，是不与未成年子女共同生活的父或母履行抚养教育义务的权利，所以有必要规定不直接抚养未成年子女的一方在一定期限内无正当理由而拒不探望子女的则丧失探望权，此期限一般为二年。此类侵权主体除婚生父母子女关系中的父母外，还包括非婚生父母子女关系中的生父生母以及形成了抚养关系的养父养母。