网络与电子商务环境下，各种新型的经营方式层出不穷，诞生了一批网络与电子商务企业。这一方面解放了生产力，提高了企业的创新能力；另一方面也发掘和满足了消费者的需求，因此在整体上促进了社会福利的增加，这是新技术的发展和我国市场经济建设成果的体现。但是在新技术的应用和新的经营模式创新过程中，也伴随着企业之间的激烈竞争，准确判定这些竞争的性质，并及时有效地依法阻止不正当竞争行为是工商行政管理部门的重要任务之一。本文通过对竞争行为的目的和性质的分析归纳，从而确定几种在网络与电子商务环境下典型不正当竞争行为的原因和判断依据，并以此为范例规划在新型电子商务模式下，判断竞争是否合法和正当的理论依据。
一、正当的竞争行为在经济社会中的作用
竞争是市场的发动机，不正当的竞争行为最终损害竞争。市场经济与计划经济的本质区别之一为，市场经济是一种竞争经济。竞争机制使得市场资源按照最有效的方式配置，竞争使得商家不断提高生产效率，降低生产成本，竞争也使得商家不断进行技术创新和商业模式创新，开发出新的市场需求，提高服务质量，降低交易成本。总之市场经济中竞争行为的最终目的是通过优胜劣汰不断提高整个社会的福利，满足消费者不断增长的需求，从而促进社会进步。
改革开放以来，我国不断进行社会主义市场经济建设，极大促进了社会经济的发展，解放了生产力，提高了人民生活水平。可以说，至今为止，人们还没有发现比市场经济更好的经济制度。而坚持市场经济就意味着将促进竞争作为市场的基本准则。那么，良好的市场竞争环境所带来的好处应该是我们关心的问题，因为只有知道竞争的优点才能判断正当竞争与不正当竞争的区别，从而从法律上禁止不正当竞争，保护正当竞争。这一价值在我国《反不正当竞争法》第一条中有明确的体现，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”并且要求“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”那么，什么是公平的竞争，什么是公认的商业道德?准确理解这些重要的概念或者价值判断对我们理解网络环境下的竞争行为很重要，因为在网络环境下我们经常面临的是以前没有遇到过的新型竞争行为。
如最高人民法院在《山东省食品进出口公司与山东山孚日水有限公司不正当竞争案》中认为：“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经纪人的伦理标准来加以评判。它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合乎个人品德的标准；企业勤于慈善和公益合乎社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准……”从这一判决中可以看出对于企业来说，其诚实信用和商业道德有不同于一般人的标准，应该是一种商业伦理。但是由于我国市场经济历史较短，尤其是网络经济更是刚刚发展。那么何为网络经济环境下的诚实信用和商业伦理则是我们需要不断研究和完善的标准。
(一)正当的竞争行为将促进市场的进一步竞争
如果某一竞争行为的目的或结果是最终限制或破坏竞争，这种竞争便可能是不正当的。这一原则在一些法律条文中有所体现。例如我国《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”以低于成本的价格销售商品尽管从短期看消费者似乎得到了好处，但从长期看，这种行为将使竞争对手没有合理的利润空间而被迫退出市场，最终使市场的有效竞争被抑制或者破坏，导致竞争不足。竞争不足的后果便是市场垄断，垄断者抬高商品价格，从而整体上损害社会福利。另外，《反不正当竞争法》第六条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第七条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”第十五条规定。“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这些都是禁止限制竞争行为的规定。需要注意的是知识产权法制度尽管从短期看似乎是限制竞争的法律制度，但是从长期看是有利于竞争的，因为只有有效的知识产权保护制度，企业才愿意在资金和人力上向知识产权产业投资，从而促进这些领域的积极竞争和发展。
(二)正当的竞争行为是促进社会福利增加而不是损人利己
如在前面的最高院的判例中所认为的，追逐名利符合企业的商业伦理，不能因为企业追逐名利便认为其是不道德或不正当的竞争。但如我们前面讨论的，市场经济允许企业通过竞争手段追逐名利，但是其根本目标是通过这种竞争促进产业发展和社会福利的增加。如果企业的竞争行为仅仅使得自己获得名利但是却损害了整个产业发展和社会福利，那么这种竞争便是不正当的。《反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”通过这种行为的竞争尽管在短期可以给竞争者带来额外利益，但其竞争行为却没有给社会福利带来贡献，即其利益不是因为提高了社会福利而获得的回报，而是强行将竞争者的利益转移到自己手中。如果这种行为不加以制止，那么其他企业也将不得不采取相同的竞争手段，而这些竞争手段的目标都不是通过竞争来提高社会福利。所以，法律上必须严格禁止这种竞争行为，否则会出现经济学上所说的“竞次现象”，即如果不采取同样的甚至更为严重的不 正当竞争行为，企业就会在市场中处于不利的竞争地位，甚至被淘汰。因此防止“竞次现象”也应当是工商机关的任务。
(三)正当的竞争行为有利于提高经济效率，降低经营成本和交易成本
《反不正当竞争法》第十条规定，“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果法律上不对这些行为加以禁止，那么企业就不得不全部依靠私力来保护自己的商业秘密，而侵权方由于没有法律的禁止就会想尽一切办法来获得商业秘密，其结果便是双方不断进行围绕保护与刺探商业秘密的“军备竞赛”。这会增加各方的交易成本和经营成本，降低经济效率。
(四)正当的竞争行为有利于保护经营者的投资利益
一方竞争者不恰当地利用对方投资利益的行为有时也会被认为是不正当竞争，例如在知识产权领域我国对数据库的保护主要是通过反不正当竞争行为来实现的。竞争对手没有经过数据库所有人的同意而使用其数据库的行为有时会构成不正当竞争，因为数据库所有人对该数据库有资本的投入，如果他人可以免费自由使用，投资人将无法通过销售其数据库收回投资，从而抑制其在该领域的投资活动，这将最终损害这一领域的经济发展。所以法律上对于这种不正当利用他人投资利益的竞争行为是否定的。但是应该注意，并不是所有的“借光”行为都是不正当竞争，因为有些“借光”行为会促进竞争而不是抑制竞争。例如在商标法领域，一般认为对比广告是一种正当的竞争行为，尽管进行对比的经营者实际上是通过被对比的驰名商标在推广自己的商品，从而借用了该商标的知名度和广告投资。又例如，在某一地段的一家饭庄经营很好，后者在这一地段开一个同样风格但是名称不同的饭庄，一般后者不被认为是不正当竞争行为，尽管后者是借用了前者的成功信息吸引顾客，实际上借用了前者的投资利益。这两个例子都说明由于这种竞争行为总体上是促进竞争的，而不会抑制竞争，因而是合法的。
(五)正当的竞争行为有利于消费者利益
经济发展的最终目标是提高社会福利，而这一目标的一个重要判断便是有利于消费者利益。尽管由于消费者在信息或者知识等方面的限制不能完全判断某种经济行为最终是好是坏，但是以消费者的利益作为判断标准还是重要标准之一。例如《反不正当竞争法》第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”第十三条规定，“经营者不得从事下列有奖销售：(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”第十二条规定，“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些规定都是与保护消费者利益这一直接目标相关。
以上我们分析了判断一项竞争行为是否正当的一些标准或者观点，这些标准或者观点同样可以帮助我们理解网络环境下的某项特殊行为是否正当。《反不正当竞争法》第二章列举了十一种不正当竞争行为，如果某一项具体的行为属于这十一种中的一种，便可依据具体规定判断其是否构成不正当竞争。但是由于市场经济的复杂性，这十一种行为不能穷尽市场上所有可能的不正当竞争。因此，《反不正当竞争法》又有一般性规定，即其第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对此我国最高人民法院在判例中认为：“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定：二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性，这也是问题的关键和判断的重点。”
二、网络环境中的不正当竞争行为
以上我们分析了不正当竞争行为尤其是不属于《反不正当竞争法》中第二章所明确列举的典型的不正当竞争行为时，如何判断其是否属于不正当竞争的依据和理论。在网络环境下既有这些典型的不正当竞争行为，也经常发生其他情形的不正当竞争行为，这使得我们准确理解和把握反不正当竞争法的理论和依据变得更为重要。下面我们主要介绍几种在网络环境下较为突出或者特别的不正当竞争行为。
(一)诋毁名誉形式的不正当竞争
由于网络作为新媒体的充裕性，竞争双方往往都掌握着一定资源的网络媒体，那么在竞争过程中通过媒体发布不利于对方的信息便是时常发生的不正当竞争行为。在网络环境下，一些企业利用绝大多数用户对计算机软件知识不丰富，同时又对所接受的产品或服务是否安全以及个人隐私等问题比较担心等情况，散布不实信息贬低竞争对手，从而达到不正当竞争的目的。
例如在网银在线(北京)科技有限公司与北京云网无限网络技术有限公司、北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争案中，法院认为“云网无限在新浪网上发布的背投广告中含有‘在中国，每四笔网上支付就有一笔通过云网完成’的表述，点击该背投广告后链接进入云网无限网站登载的对比广告称其他在线支付系统的日成功交易笔数小于1万笔、无实践经验、交易成功率低和服务承诺为9：00至18：00，对于上述背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限应承担举证责任。云网无限提交的该公司荣获企业用户最满意的在线支付平台证书以及招商银行个人银行部等银行部门出具的文件，仅能证明云网无限具有比较丰富的运营经验，且在特定银行网上支付领域成功交易笔数和交易金额处于领先位置等，不能证明涉案背投广告和对比广告使用相关统计数据的真实性和评判其他在线支付系统服务情况所依据的事实，云网无限对此应承担举证不能之责任，故本院认为涉案背投广告和对此广告内容存在不实之处， 云网无限发布上述广告的行为构成不正当竞争。”
在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司与北京三际无限网络科技有限公司不正当竞争案中，法院认为：“商业信誉和商品声誉是获得市场竞争优势的基本保证，经营者在市场竞争当中应遵守诚实信用原则，不得捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉以谋取市场竞争优势。百度网讯、百度在线与三际无限均系网络服务公司，相互存在同业竞争关系。因恶意系贬义词，且危险系指有遭到损害或者失败的可能，故如使用恶意或者危险对同业竞争者的产品进行描述，应当具有充分的事实和法律依据。在本案中，三际无限开发的安全卫士涉案版本以及网址为www.省略的网站将超级搜霸和搜索伴侣描述为恶意软件，将超级搜霸描述为低危险级别，将搜索伴侣描述为高危险级别，将超级搜霸和搜索伴侣描述为强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等，且如按照安全卫士涉案版本提示进行操作可以在默认情况下删除超级搜霸和搜索伴侣或者使用专杀工具删除超级搜霸。但三际无限并非经合法授权的网络安全监督管理者，其无权擅自认定‘恶意软件’，且其并未提交充分证据以证明超级搜霸和搜索伴侣存在恶意或者危险之处，包括证明超级搜霸和搜索伴侣存在强制安装、浏览器劫持、干扰其他软件运行和无法彻底删除等情况，故三际无限之行为缺乏事实和法律依据，属于捏造、散布虚伪事实损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，从而构成不正当竞争。”
以上的案例中都有经营者在没有充分证据的情况下，散布一些不利于竞争对手的信息，来损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的行为。这些行为由于不是真实的信息，对消费者有误导或者欺骗作用，因此除了增加消费者选择商品的成本之外不会带来其他利益。法律如果不对这些行为加以禁止，则会导致双方都不得不采取这样的竞争手段，其结果便是增加了双方的交易和经营成本，损害消费者的知情权，从总体上降低了社会福利。
(二)篡改或者覆盖网页形式的不正当竞争行为
在网络技术环境下，通过篡改或者覆盖其他经营者的网页来获得利益的行为也是一种常见的不正当竞争行为。在这种不正当竞争行为中，不正当竞争者通过计算机程序对用户的计算机进行某种干预。当安装这种程序的计算机用户在浏览他人网页时，不正当竞争者的相关信息或者内容便由于其程序的运行而增加或者覆盖到所浏览的他人网页上。由于这种程序的安装往往是计算机用户的自愿选择，使得在判断这种行为是否属于不正当竞争时有些困难。因为在日常生活中这种类似的经营行为经常发生，例如给手机提供保护套的行为，给平板电脑贴膜或者提供保护包装的行为等。笔者认为，这种用户自愿下载程序而对一些经常浏览的网站网页进行修改或者覆盖的行为应该被认为是不正当竞争行为。因为首先，这种行为是利用他人投资的行为，即在他人投资经营的网页上附上自己的内容或者广告，实际上是占用了他人的网页资源，改变了投资人对网页的期望，造成了对投资人的损害；其次，这种行为除了抢夺了原网页的资源外，并没有其他方面的贡献，即这种行为并没有在经济效率上作出贡献；第三，这种行为对消费者带来的利益几乎没有或者非常有限，因为对原有网页的覆盖或者改变只是用另外的广告信息加以替换，并没有带来额外的服务：第四，如果对这种行为在法律上不加以禁止，则会使得网站经营者对其网页内容的控制能力减弱，并同时会增加用户计算机的负担。
在北京珠峰万维科技发展有限公司(简称珠峰万维科技公司)因侵犯著作权和不正当竞争纠纷一案中，法院认为：“我国反不正当竞争法规定，经营者在市场经营中应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。珠峰万维科技公司和珠穆朗玛网络公司未经许可，利用mysearch软件在搜狐公司的搜索页面上增加了包含8848网站在内的搜索导航条和具有广告性质的缩略图及其他非本网站信息。搜索导航条的增加导致访问者在搜狐公司的页面上能够轻易地访问8848网站及其所链接的网站，极易引导或带走搜狐公司网站的访问者，损害搜狐公司的商业利益。缩略图的增加容易导致搜狐公司的网站系统运行缓慢，且可能使搜狐公司的搜索页面排序受到影响，降低搜狐公司向互联网用户提供服务的质量和声誉。鉴于珠峰万维科技公司向互联网用户提供mysearch软件的行为违背诚实信用原则，对搜狐公司合法权益造成损害。且不利于互联网市场秩序的健康发展，其行为构成对搜狐公司的不正当竞争，应当承担相应的民事责任。”
(三)干扰他人程序功能的不正当竞争行为
由于计算机程序具有功能性，并且经常都在用户的同一台计算机和操作系统下运行，那么不同计算机程序之间会产生功能上的干扰或者竞争。而有关计算机安全与防病毒程序的问题则更为突出，因为计算机安全与防病毒程序在程序运行中相对处于较为底层的位置，在计算机开机运行的时候，首先开启的是系统程序，然后便是安全与防病毒程序，再次是各种应用程序，那么如果安全与防病毒程序认定某种应用程序是属于病毒或者安全有问题的程序，那么它就可以阻止或者妨碍该程序的运行，这使得安全与防病毒程序提供商具有一定的优势或者特权。这种优势或者特权有时被用于妨碍竞争者的产品或者服务上，就会产生不正当竞争。因为这种行为使得其他计算机程序无法在用户的计算机上运行，造成了市场进入的困难，阻碍了有效的竞争，所以一般认为是属于不正当竞争行为。
例如在北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院认为：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。各种不同的拼音输入法软件在技术上并非如同各种不同的操作系统软件必然相互排斥。而是如同各种不同的文本处理软件、图片播放软件、音频播放软件及视频播放软件等，完全可以在同一计算机中同时存在且同时运行，相关经营者只需做到使自己的拼音输入法软件不与其他软件冲突即可，其相互之间的竞争应通过经营者各自努力提升自己软件的性能和完善服务来实现。在本案中，被告腾讯科技公司的涉案‘QQ拼音输入法’软件在个性化设置的过程中，采取诱导的方法使用户倾向于不选择其计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件，导致用户计算机中已有的涉案‘搜狗拼音输入法’软件的快捷方式被删除，被告腾讯科技公司的上述行为违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。”
(四)深链接产生的不正当竞争行为
根据万维网的技术协议，网页之间可以实现链接。这使得用户浏览网页变得十分方便。因为可以在不同网页之间自由跳转而不再受时间与空间的限制。但是利用这种链接技术也会产生不正当竞争问题。即有些网站经营者不是自己制作内容而是通过这种链 接技术将自己的网页内容链接到其他的网页上，使得其用户在浏览其网页时。通过链接而随意调用被链接的网页内容。其中最典型的一种链接方式便是所谓的深链接(deeplink)。所谓深链接是指通过链接技术而链接到某一网站的某一特定网页或者内容而不是仅仅链接到该网站的主页上。这样某些网站就可以通过这种技术而将他人网站上的内容链接过来使用而不需要自己再创造这些内容。深链接可能会产生不正当竞争问题，主要理由是：第一，深链接行为是利用了被链接网站的投资，属于不劳而获的行为；第二，深链接行为使得被链接的网站用户流量受到损失，并且往往跳过了一些重要的广告或者商业推广内容。使得被链接的网站遭到经济损失：第三，如果不对这些不正当的深链接行为进行禁止，那么网站投资者所期望的利益会被瓜分，其结果可能是网站都倾向于链接其他网站的内容而自己不投资创建内容，结果将使得这一经济领域的投资越来越少。因此，一般情况都认为这种深链接可以构成不正当竞争。
在北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，法院认为：“在当今的互联网上，网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式。虽然目前对于网站之间相互设立链接问题尚没有具体的法律规范，但在IT业界，普遍认同的观点是如果未经双方协商或得到许可，擅自对他人网站制作、发布的信息实施链接是违反行业规则，并被普遍反对的。由于互联网经济本身具有的特殊性，其通常也被比喻为‘注意力经济’，一个网站所吸引的访问者越多，给其带来的相关经济利益就越大，所以经营者均努力通过制作精彩、独特的内容以吸引访问者的注意力，并使访问者记住发布这些内容的网站。而这些独特的内容一旦被他人直接链接，访问者通过设链网站看到的内容已不能准确反映出制作者的身份，从而导致访问者误认，而这种误认的必然结果将是设链网站访问者增加而真正的内容制作网站访问者减少，最终使被链网站的经济利益受到损害。作为企业法人的网站经营者，建立网站都是为了追求一定的商业目的和获得商业利益，为建立和维护网站运营，为了在激烈的竞争环境下存在和发展，经营者必然要在智力、财力等方面作出投入，如果允许这种投入的结果被他人无限制的随意使用，不仅对作出投入的经营者是不公平的，从长远看，也会对互联网业的健康发展造成危害，因此对互联网上的链接行为进行合理、适当的规范是十分必要的。网站经营者应当按照诚实信用和公平竞争的法律原则规范自己的经营行为。”
责任编辑：邢淼