[摘要]服务外包已经成为中国新兴的产业，企业界和理论界逐渐对这一研究领域给予高度关注。文章从我国企业的服务外包中知识产权的保护角度出发，分析我国企业在服务外包中遇到的风险，并分别从政府管理部门、行业协会及企业本身三个层面提出规避我国企业在服务外包中存在的风险的对策。
[关键词]服务外包；知识产权；风险与规制
[中图分类号]F272 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X(2012)02-0153-03
21世纪以来，随着中国服务贸易市场的改革开放，全球经济一体化和产业结构的调整，服务外包产业取得了飞速发展，已经成为跨国公司服务业转移的重要营运方式。据商务部统计，2010年全球服务外包市场业务额达到1.2万亿美元。按照印度的估计，到2011年全球将有1万亿美元的技术外包业务额、1万亿美元的流程外包业务额。根据相关预测，2006～2010年全球IT服务市场年平均增长61％，预计2011年全球IT服务外包市场规模将达到4600亿美元。在此背景下，近几年我国凭借广阔的市场空间和丰富的人力资源，服务外包的业务量不断增加，服务外包行业取得快速的发展。我国软件与信息服务外包产业规模350亿元，到2010年已突破2750亿元。但相比之下，我国依然处于落后地位，国内服务外包企业与国外成熟的服务外包企业还有一定的差距。我国企业在知识产权保护方面的意识还比较薄弱，知识产权保护问题也日益成为中国与其他国家贸易争端的热点。中国市场经济体制尚不完善，市场竞争秩序还不规范，也给侵犯商业秘密等行为提供了温床；同时，受服务外包业自身特点以及新技术带来的影响，知识产权的保护工作显得更为复杂和艰巨。而服务外包的知识产权的风险问题，必然会影响企业服务外包的整体运行状况。因此，认真研究服务外包的知识产权的风险问题，并准确预测在服务外包过程的知识产权风险，创造良好的知识产权环境，具有非常重要的意义。
一、服务外包与服务外包的知识产权概述
国内外学者对服务外包的定义众说纷纭。江小涓等从企业价值链角度出发，认为服务外包是指服务企业或者制造业价值链中原本有自我提供的部分服务流程或者服务环节以合同方式委托给服务供应商来完成的经济活动。商务部在《服务外包统计报表制度》中将服务外包定义为“通过服务外包提供商向服务外包发包商提供信息技术外包(IPO)与业务流程外包(BPO)”。笔者认为，服务外包指企业将有限资源集中于核心竞争力上，将原来由内部员工处理的一些服务，按照事先通过的法律合同约定的服务质量标准、成本和服务条件转移到外部组织的一个过程。
服务外包按形式划分，可以分为两类：一是业务流程离岸外包，其本质是将企业的非核心业务转移给第三方企业，由第三方按照合同或协议规定的方式进行运作；二是信息技术外包，其外包的主要业务是系统操作服务(包括数据和信息的处理及整合)、系统应用服务(包括信息工程及流程设计、管理信息系统服务、远程维护等)、基础技术服务(包括技术研发、软件开发设计、基础技术或基础管理平台整合或管理整合)等。从技术角度看，服务外包的技术含量较高，尤其是信息技术的作用极为突出；服务外包更容易实现信息和技术在接发包双方之间的转移；服务外包从业人员本身需要很高的知识水平和技术含量。从知识产权角度看，由于各国法律制度的差异，服务外包的知识产权具有复杂性的特点；服务外包因繁简程度不一、市场服务的高低端的差异而具有知识产权的层次性特点；由于服务外包中发包与接包双方发生核心技术的转移，造成知识产权和商业秘密的泄露，因此服务外包中知识产权具有高风险性的特点。
知识产权的保护对发展和保护我国的服务外包业具有非常重要的意义。首先，知识产权的保护是发展服务外包产业的必要条件。服务外包行业要求发包方和接包方大量知识和信息的共同利用，其中涉及包括商业秘密、商标、专利和版权等知识资产的共同开发和利用。随着服务外包市场的进一步发展，企业对知识性资产管理的复杂性将进一步增加，如果在外包过程中缺乏相互的措施，会引起诸多争端。为了吸引更多的国际客户。必须加强知识产权保护与知识性资产的管理。其次，知识产权的保护是服务外包企业提高市场竞争力的有力保障。拥有核心的知识产权的企业，可以在市场竞争中获得垄断地位和支配权，可以获得更多的商机，在市场竞争中处于有利地位。如果不注重保护知识产权，就有可能被其他企业侵权，可能把自有的科研成果泄露，失去竞争优势。如果不会运用知识产权规则，侵犯了他人的知识产权，还可能招致相应的制裁，影响自身的利益。知识产权得到政府和企业的多方保护，才能给以发包方企业充分的安全感，更能提高企业知识产权的自主创新能力和核心竞争力。
二、服务外包过程中知识产权的风险
服务外包的知识产权风险是指外包过程中，大量涉及发包方核心业务的敏感信息，包括商业秘密、经营计划、专有知识与技术等外泄，致使发包方核心竞争能力降低的风险。在服务外包业务过程中可能存在以下四个方面的知识产权风险。
(一)商业秘密风险
服务外包中的商业秘密保护是一个关系服务外包产业向高端发展的问题。服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此，尤其是发包方的商业秘密。在服务外包中，约70％～80％的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要，这也是服务外包过程中首先遇到的知识产权风险。商业秘密是以技术和管理保护为主，以法律保护为辅，且在外包中，发包方需要将经营信息等商业秘密传递给相应的接包方，从而使发包方对商业秘密失去了垄断权。同时，接包方也通过合理、合法的方式对发包方的商业秘密进行了占有和使用，由此导致了对商业秘密的有效保护不仅取决于发包方的能力和水平，也取决于接包方的态度和行为。此时，保护商业秘密不仅是发包方的权利，也是接包方的义务。因此，发包方需十分重视接包方对于商业秘密保护的能力，以防止发生信息被疏忽或故意盗用或丢失的事件。此外，接包方一旦发生泄密事件，不仅会使发包方的经济利益遭受损失，也会极大损害接包方的企业形象。
(二)知识产权归属风险
在服务外包过程中，第二个风险就是接包商和发包商之间外包关系涉及的使用、改进以及新增的知识产权的归属。在服务外包中可能涉及的知识产权主要包括发包方直接转移给接包方的知识产权、外包关系期间改进的知识产权、接包方企业员工产生的知识产权及外包中第三方的知识等等。知识产权的归属在不同国家的法律规定不一，总体来说可以分为四种情况：所有知识产权归发包方所有；外包关系期间改进的知识产权归接包方所有；发包方和接包方共同拥有；发包方、接包方与其他第三 方根据各方利益通过协议或谈判分配各种关系产生的知识产权。企业在服务外包中必须重视知识产权的归属，依法保护自身的正当权益。而我国相关法律法规规定，在服务外包过程中产生的知识产权归属，遵循的是合同优先原则，其次是属于研发人员或者作者。因此，如果将知识产权归属在服务外包的合同条款进行约定，不仅可以避免日后因归属引起的纠纷，也可以不断提升服务外包的水平。
(三)核心技术流失风险
核心技术是企业核心竞争力的主要表现，是企业生存和发展的必要保证，是企业技术创新的原动力。服务外包企业在业务发包、实现和交付的过程中，需要涉及核心技术，包括发包方和接包方的核心技术。特别在软件外包领域，由于软件的无形性和可复制性，核心技术的保护异常复杂，作为软件发包方为保证软件的整体性和整合性要求，需要向承包方提供其核心技术。由于软件代码的内部性以及技术表现的隐蔽性，使得发包方有可能无法控制接包方。同理，接包方的自有核心技术也可能用于所开发项目中而没有与发包方签订任何使用许可或者授权使用协议。外包过程中存在的另一个潜在核心技术保护风险是第三方核心技术外泄。在外包服务中，某些特殊项目会涉及到第三方参与者，可能出现第三方泄密，造成核心技术的流失。再者，由于双方企业员工的离职，而未签署相关保密协议或者竞业限制，可能发生企业核心技术的泄露。
(四)知识产权的国别歧视风险
服务外包已经不是局限在一个国家或地区之间进行的贸易，更多的是跨国家跨地区的离岸交易。因此，由于国家保护主义而引起的国别歧视也是服务外包中有关知识产权的又一风险。具体来说，就是一个国家的企业知识产权在另一个国家不能受到与本国企业的法律保护的平等待遇。这要求在外包过程之前，了解对方所属国的法律和制度背景，熟悉该国的法律条款和政策制度，在法律框架内保护自己的合法权利。在这一点上，我国的知识产权制度和法律的制定一贯坚持与国际接轨的方针，我国的知识产权法律在保护本国企业的同时，也同样保护外国企业的知识产权权利。
三、服务外包过程中知识产权的风险规制
为了推进我国服务外包行业蓬勃发展，需要增强知识产权的保护意识和提高对知识产权的管理水平，这需要政府部门、服务外包行业、发包方及接包方企业等市场主体的共同努力。
(一)政府层面
首先，加快制定服务外包的知识产权政策法规，不断完善知识产权保护的法律环境。比如在商业秘密的保护问题上，可以制订专门的商业秘密保护法，并构建以商业秘密保护法为中心，以合同法、劳动法、劳动合同法、民事诉讼法、刑法等为补充的商业秘密保护体系，对商业秘密加以全面的保护。其次，加大对侵害知识产权行为的打击和审判力度，坚持依法打击、全程打击，加强对公安机关执法办案的监督力度，并加强机制建设和执法能力的培训，增加知识产权的犯罪成本，从而减少侵权行为的发生。2001年至2010年十年间，全国公安机关一共破获知识产权犯罪的案件1.5万起，“十一五”期间共破获了9284起，比前五年增长了60％，打击知识产权犯罪从规模上来说是呈上升的态势。再次，在全国各地逐步建立起知识产权举报与投诉服务平台，进而搭建全国保护知识产权信息化工作平台，通过建立完整的举报投诉接收、转交、办理、跟踪、反馈、汇总等工作程序，完善保护知识产权工作机制，全面加强知识产权保护，为保护服务外包企业的知识产权搭建服务的桥梁。最后，建立健全以促进产业发展为导向的知识产权制度。建立知识产权转化的风险保障机制，支持知识产权产业化。构建促进知识产权产业化的制度，促进知识产权转化为现实生产力，从而促进服务外包企业的快速发展。
(二)行业层面，建立行业知识产权防范机制
首先，服务外包行业协会要坚持以市场为基础，发挥市场导向作用，准确预测和防范潜在的各种知识产权风险，营造知识产权评估预测环境，为服务外包企业提供及时的信息服务。其次，针对本行业的特点，制定并落实特色的知识产权保护规划。全力做好各企业之间冲突的调节与仲裁，及时处理行业内发生的知识产权侵权事件，同时做好法律宣传。最后，建立知识产权中介服务机构，完善知识产权的评估、转让、交易的运行体系。在知识产权产业化过程中，知识产权中介服务机构起着桥梁纽带作用，将知识产权与市场连接起来，从而为本行业的企业提供便捷、专业的知识产权保护和管理的信息服务。
(三)企业层面，建立健全的知识产权安全保障机制
首先，企业应该合理确定外包的业务内容，有选择性地将本企业的业务外包出去，以促进企业合作与分工的合理化，使企业健康发展。其次，利用合同或协议规范双方在外包过程中的知识产权归属，通过严密的法律条款来保障自身的知识产权，包括商业机密、技术信息等。第三，建立有效的核心技术和商业秘密的使用机制，通过保密协议等方式约定发包与接包双方的权利义务范围，实现双方合作的互利共赢。第四，加强对内部员工的知识产权培训，以充分了解保护客户和自身商业秘密的重要性并对其保持应有的警觉度，提高企业知识产权的保护意识。与员工签订保密协议，在必要时还可以签订竞业禁止协议等方式约束员工的行为，减少由员工离职因素带来的侵权行为。第五，积极加强自主和创新性学习。企业应充分认识到学习的重要性，通过持续学习国外知识产权保护的先进理念和管理经验，主动了解国际服务外包的信息导向和发展动向，自觉按照知识产权管理的国际标准和国际发包商要求来组织和管理企业外包业务，提高知识产权的管理水平。
四、结语
综上所述，知识产权保护是服务外包产业发展的关键因素。我国企业在参与国际外包时，一定要加强对知识产权的保护，既包括主动履行对发包方的知识产权保密义务，也包括对自身知识产权的积极保护。当然，良好的知识产权保护环境不仅需要企业的努力，更需要政府和行业协会等市场主体共同营造。政府和协会也应从宏观上加强规范、指导、引导和协调，通过完善立法、严厉制裁侵犯知识产权的违法犯罪行为，宣传和普及知识产权保护的知识等手段和措施，在全社会营造出保护知识产权的良好的社会氛围，以适应我国服务外包产业迅速发展的需要。
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[责任编辑：唐玉萍]