摘要：占有作为一项古老的制度，在罗马法中就有对其的具体规定。伴随着占有制度的产生，关于其性质的争论就一直没有停止过。罗马法中将占有作为一种事实来规定，而日耳曼法将占有作为一种权利，这开了占有权利说的先河。到现今，继承了罗马法的国家的民法典将占有大多作为一种事实，如德国。但也有像日本一样的国家，在其民法典中将占有作为权利来规定的。其实对于占有的性质是事实还是权利，这二者之间并不是非此即彼的关系，应该是可以共存的。占有的外表是一个事实，而其内在体现的却是一种权利，它兼具权利和事实的双重性质。
关键词：占有占有权占有的性质
1．占有性质的争议
从罗马法占有概念起源之始，占有的性质就有着权利抑域状态的争论。占有的性质是什么这一问题，从其产生至今，争论就从来没有停止过。正如丘汉平先生所言："罗马法上最繁复问题，厥为占有。不惟意义纷纭，且议论滋多，莫衷一是。" [1]
1．1事实说
主张占有的法律性质为事实的学者认为，对占有的这种外表形态是不需要考虑占有人主观态度和意思如何的，占有的取得完全是靠事实行为，故即使是违法行为也能取得占有。目前持占有为事实观点的学者经常以马克思的论述作为支持自己观点的一大论据。马克思在研究罗马法的基础上曾得出经典性的结论："私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质"。[2]而在罗马法上，早期也曾一度将占有认定为一种事实，这从罗马法学家的一些论述中都有体现。如法学家Ulpian认为"所有权与占有非属于相同"，而Paulus也强调"对占有而言，有无占有的权利在所不问"、"窃贼也为占有人"。[3]
事实说为大部分学者所接受，在各个大陆法系国家的民法典中也大多都接受这一观点，如《德国民法典》第854条第1款就规定:对于物有事实上的管领力者，得取得对该物的占有。
1．2权利说
权利说认为，占有本身虽然是一种事实，但法律为了对其加以保护，因此赋予了占有一定的效力，从而使占有者可以享有因占有所发生的利益，所以占有应为一种权利。而且这种权利直接行使于物上，与所有权及其他物权均属相同。持该观点的学者主要以罗马帝政后期占有法律规定的变化作为例证。在罗马帝政后期，当时的不少罗马法学家对占有是事实这一观点提出了强有力的质疑，他们主张占有是一种权利，可以像物权一样援用救济程序加以保障。在罗马法中，既然占有使占有者可利用其物并受令状的保护，便已经具备了权利的要件，应该是一种权利。至于将令状也保护非法的占有人这一点作为占有并非权利的佐证，这是不充分的，因为因非法而取得权利的事情并不少见，如恶意加工人可成为加工物的所有人；猎人遭土地所有人反对而仍在该土地上打猎，对猎物也依法享有所有权等。[4]
对于权利说这种观点也被一部分国家所采用，如日本和意大利等国。在《日本民法典》第180条就规定:"占有权，因以为自己的意思，事实上支配物而取得。"
2．德国民法典和日本民法典中的占有的性质
这里之所以要谈日本和德国民法典中占有的性质问题，是因为，一方面二者一个代表着权利说，一个代表着事实说，另一方面也是因为他们这么做有着各自极具代表性的理由。
2．1德国
《德国民法典》在制定时，对于何为权利这一问题，著名的法学家耶林认为，权利是法律上被保护的利益。这中学说被称为权利利益说。该学说认为，权利为法律保护的利益。[5]简单来说就是利益加上保护就等于权利。只要一个事物其能够带来利益，并且受到保护，那么这就是一种权利。如果按这种说法，那么占有就是一种权利无疑。试想以当时耶林对《德国民法典》制定的影响力，他不会没想过将占有规定为一种权利。但最终确定采用事实说，将其作为一种事实，其中的一个很重要的原因是财产法中的物、债二元体系的确立。
在这一体系下，财产法中的任何一项制度，它不是属于物权法，就应该是债权法。因此，如果把占有规定为一种权利，那么，占有将处在一个既不能归入物权也不能归入债权的体系中的尴尬地位。这是因为按照当时的理论，物权具有独立性，即物权效力的得丧变更原则上不应受到其他法律关系变动的影响，而占有则恰恰不具有这个特征，因为占有的本权可能是物权，也可能是租赁权等债权，在债权作为占有本权的条件下，债关系的变动和消灭显然会直接影响到占有的变动。所以占有作为一种权利，首先就被《德国民法典》中的物权体系拒于门外。并且，其同样也无法被纳入到债权的体系中去。这是因为，债权与物权的区别之一就是，债权是一种请求权，而物权是一种支配权。债权不具备对标的物的直接支配性。而占有作为对物的直接管领和控制，显然与债权的这一特性与不符。所以，同样也就不具备被塑造成为请求权的可能性。[6]
因此，《德国民法典》在处理占有性质问题的时候，继承了罗马法以来大陆法系的传统立场，将占有作为一种事实，以免破坏财产权的体系。
2．2日本
在《日本民法典》中,直接规定了占有权，将占有规定为是一种权利。虽然关于占有一共只规定了4节26条，但它被称为"由事实向权利转化的标志"。而且，其编排体例也很有特色，日本民法典中的占有被置于物权篇的总则和所有权的中间，体现了占有作为物权基础的意思。
将占有规定为一种权利是《日本民法典》在物权篇中的一大特色。在谈到为何要改变从罗马法以来，大陆法系皆认定占有为事实的传统，日本学者显得理由相当的充足与简单："由于以占有这一事实为法律要件，会产生后面所述的各种法律效力，因此，把它作为一个单独的权利来看的话，就称为占有权。"从字面上理解，日本民法采取了比德国民法和法国民法更加务实的态度。简言之，日本人的理解是：既然占有那么多的物权效力，那它就是权利了。[7]
然而从日本民法典的物权篇整体来考察，占有权并不是同所有权，他物权相并列的一种物权形式，占有权是一种举证以前的占有指定，有权占有是一种已经证实的占有认定。虽然日本民法典明文规定了占有权，但是对占有权的规定仍可归结为法律为保护社会和秩序，而对占有进行事实的保护，最终还是要以所有权和他物权作为落脚点，在这一方面，它并没有超越传统的物权法理论。
3．结论
占有的性质是事实还是权利的争论，一直持续到今天，虽然通说认为占有是一个事实，但是还是有人在不断地试图证明占有应该是一种权利。
其实，对于事实说和权利说这两个学说，各有其合理的成分。一定要以一个学说去否定另一个学说，这样的争论意义并不大。笔者倾向于一种折中的观点。就如萨维尼在其著作《论占有》一书中所说的："占有既是一项权利又是一种事实，也就是说根据其本质是事实，就其产生的后果而言则等同于一项权利，这种双重关系对于所有的细微部分而言都是非常重要的。"[9]
所以，占有的外表是一个事实，而其内在体现的却是一种权利，它兼具权利和事实的双重性质。对占有而言，是权利还是事实，这二者之间并不存在冲突，是可以并存的。
参考文献:
[1]丘汉平.罗马法[M].朱俊校. 北京:中国方正出版社,2004:211.
[2]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京:人民出版社,1957:382.
[3]王泽鉴.民法物权（用益物权 占有）[J].北京:中国政法大学出版社,2001:142.
[4]周?.罗马法原论（上）[M].北京:商务印书馆,1994: 407-409.
[5]周永坤.法理学[J] .北京:法律出版社,2004: 245.
[6]薛启明.《物权法》占有制度三题[J].研究生法学.2007.(3):128-129.
[7]王敏.评《物权法》之占有制度--中日比较角度分析[J].中国集体经济.2007.(12):106.
[8][德]萨维尼.论占有[J].北京:法律出版社,2007:22.
作者简介：贺娟，女，天津商业大学 民商法专业09级研究生；徐?，男，天津商业大学 民商法专业08级研究生。