摘要：目前，我国婚姻法及司法解释在离婚后父母对子女的监护问题方面缺乏系统的规范，而在仅有的条文规范中也存在对子女利益保护不周等诸多弊端。为此，本文从“儿童最大利益原则”出发，来审视我国监护制度，为完善离婚后父母对子女监护问题的相关规范寻找出路。
关键词：儿童最大利益原则；子女监护；立法缺陷
作者简介：楼雨薇，华东政法大学法律学院，研究方向:民商法。
中图分类号：D923.9文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-246-02
一、儿童最大利益原则概述
1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由于公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”该原则为解决儿童权益保护与其他权益保护的冲突提供了纲领性的规定，将儿童作为独立的个体及权利主体加以看待，为儿童权利保护的相关立法及司法实践指明了方向，也为实践机构解决儿童权益问题提供了法律准则。
二、我国立法与司法实践中存在的问题
我国政府于1990年签署了该公约，但立法实践却严重滞后，至今都未在法律中明确“儿童最大利益原则”，作为指导性原则的只有《婚姻法》第二条“保护妇女、儿童和老人的合法权益”这一规定，从而导致法官有较大的裁量权，在判决直接抚养权的归属时忽视了子女的利益。
（一）离婚后监护权行使原则的缺陷
《婚姻法》第36条：“离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利与义务。”还有《民通意见》第21条：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权。”可见，我国关于离婚后父母对未成年子女的监护是以共同监护为原则的。欲实现真正的共同监护须具备两个前提条件：（1）父母双方住所相近，这是地域前提。（2）父母双方之间协力关系的形成。然而在中国，夫妻双方离婚后便几乎不可能维持良好的关系，加之地域的原因，工作忙碌，不与子女共同生活的一方的监护职责的履行几乎处于停止状态,从而使得共同监护的规定形同虚设。因此，我国离婚时监护权的行使应采单独行使与双方行使的原则，在符合子女利益的前提下，由离婚双方协议或由父母双方行使或由一方单独行使。
（二）法律关于离婚后直接抚养问题的立法缺陷及疏漏
子女监护权在人身权方面由于缺乏具体的细则化规定，使得实践中法官断案无法可依且自由裁量权过大。
1.立法对子女意愿的忽视。根据1993年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下简称《意见》）中第3中规定，对于2周岁以上的未成年子女的抚养权归属可以优先考虑“一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；无其他子女，而另一方有其他子女的”。“优先条件”反应了父母本位的立法思维，以父母的利益为出发点，忽视了子女的意愿表达。同样，《意见》第5条“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见。”此处看似顾及了子女的意愿，保护了子女的利益，但其实质仍以父母的权利为中心，规定在父母有争执时考虑子女的意愿，也就是说，在父母未有争执时就父母的协商结果为标准来确定随哪方生活。《婚姻法》第31条规定，婚姻登记机关在查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时发给离婚证。这使得子女完全置于父母的处分之下，当父母没有理性地判断协商时，子女将要承担父母抉择错误的巨大的风险，因而此处是一个巨大的立法漏洞。同时，《意见》第17条：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。”由此可见，无论子女年龄大小，其意见都很难保证被父母接受甚至是考虑。在离婚中，子女本就是最大的受害者，若在随哪方生活的问题上仍不能表达自己的意见，则子女就完全成为了父母的附庸而丧失了其独立的主体地位，无疑会对未成年人的心理造成一种莫大的侵害，不利于其健康成长。
2.未成年监护制度规定过于笼统，缺乏监督。广东省湛江市赤坎区的曾婷诉徐小明的离婚案件，徐小明在一审判决尚未生效时，未经曾婷同意就将女儿抱回老家，这样的行为必将对子女的心理造成巨大的冲击，因此法律应对此有所规制，使子女避免成为父母打击报复对方的工具。在其他国家，若一方当事人从对方住处强行带走子女的会被追究刑事责任。所以，我国在这方面的法律法规需要健全和完善，以便为儿童维持一个稳定的生活环境，使其尽量少受父母离婚的影响。同时，在监护权的中止、丧失、恢复方面也缺乏具体规定，父母作为监护人不履行义务或不正当履行义务时该如何处理相关的法律未做明确的规定。由于规范的不完善也会造成在司法实践中法官适用法条僵化，缺乏全方位的利益衡量，在判子女随哪方生活时，仅考虑物质条件的优越性，而忽视了儿童心理与精神上的需求。
（三）对抚养费的合理使用缺乏相应的监管规定
现行《婚姻法》第37条针对父母对子女的抚养问题仅做了原则性的规定，但对父母离婚后，抚养费如何真正落实和运用到子女身上，以及抚养费被直接子女抚养一方侵占或挪用缺乏明确的具体的规定和保护措施。实践中有些父母可能因为赌博，吸毒等不良嗜好而挪用了给子女的抚养费，使得子女的生活质量下降，无法得到良好的教育，甚至会因此而上街乞讨或是走上了犯罪道路，由此可见，父母合理地使用与分配抚养费对子女的健康成长及未来的发展起着至关重要的作用，也是贯彻“儿童最大利益原则”的重要方面。所以，应给予不直接抚养的另一方，及相关的亲属以监督权，从而保证抚养费能最大化地使用在孩子身上，为其营造良好的生活环境。
（四）法律关于未成年子女财产权保护的缺失
现行《婚姻法》及有关的司法解释在子女财产的保护几乎处于空白状态，仅有《婚姻法》第39条：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方的原则判决。”然而这样的抽象性的规定对于保护财产分割中未成年子女的利益仍旧收效甚微。在父母离婚分割共同财产时，常常是忽略未成年子女的财产或是将之混入夫妻共同财产一并分配，从而侵害了未成年子女的财产权。
三、从“儿童最大利益原则”而获得的启示
目前的立法就离婚后子女的监护问题存在着较大的漏洞，但是这也为实践中法官的自由裁量提供了较大的空间，使其能够与时俱进根据“儿童最大利益的原则”来弥补法律规范中的不足。
（一）改变传统的“父母本位”的思想
在大部分的离婚案件中父母双方均想行使对未成年子女的监护权，那么当双方就经济实力大体相当，且未有法律法规的详尽规定时，法院应如何判决才能体现体现“子女最大利益原则”呢？虽然案件的具体情况差异很大，但万变不离其中，主要有以下的三个标准：
1.支持原则。这主要是从离婚父母的自身条件来说的，首先主要是看监护人的监护能力，即其年龄、身体状态、职业状况，品格、教育程度、感情成熟度等因素。因为只有具备了优良的自身条件才能为子女提供较好的精神和物质上的支持。其次是监护的意愿及与儿童的感情。由此可以显示该父或母对于子女的关爱程度及其未来愿意付出的心力、努力谋求子女最大幸福的可能性，在一定程度上也表明其对子女的态度和责任心。再者，监护人的生活习惯及是否有对子女的不当行为也是重要的一个方面。若监护人有酗酒，赌博等不良嗜好或是不良的生活作风，亦或是有虐待，贩女为娼等行为的也应排除在合适的监护人之外。最后，父母是否能亲自照顾也是重要的一个方面。父母对子女的监督教育对于孩子健康人格及心理的形成有着不可替代的作用，因而在判决孩子随哪方生活时，对于那些经济实力较强，但因工作繁忙而将子女交由祖父母或外祖父母抚养的，应慎重考虑。
2.继续性原则。这主要是从子女生活的客观环境及与兄弟姐妹间的相处来说的。离婚在未成年子女的心灵上已形成了很的阴影，若再变更其熟悉的生活环境对其无疑是另一层的重创。因而在判决时应考虑到维持其生活环境与离婚前一致，以便其能尽快地适应。这时就需要顾及到三方面的因素：子女与父母共同生活的时间长短，子女与外祖父母的关系，子女之间、子女与同学、玩伴之间的关系。首先，若子女长期随一方或一方的父母生活，那么离婚后子女一般也应该随原来的一方生活，除非有特殊情况，如生病或经济状况不佳等。再者，在兄弟姐妹感情融洽的情况下，应考虑到孩子们的情感需求，应尽量使兄弟姐妹置于相同的监护人下，以便他们能有情感上的慰藉。同时，对于已入学的孩子来说，也应尽量使其随原学校所在地的一方生活。
3.子女意愿原则。在决定子女随哪方共同生活的时候，只要子女具备相应的判断表达能力时就应听取其意见。笔者认为，《意见》中规定的子女表达其个人意愿的年龄定的偏高，其实在孩子入学后，即7、8岁时就能够做出相应的情感表达，尊重子女的意愿选择以便使其能够在未来更为舒适地生活。但需注意的是，子女的意愿往往因其年龄和动机而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈影响时，法院应对子女的意愿加以检验。
（二）增设离婚时对子女最大利益的监督、保障机制
在离婚诉讼中，处于弱势的未成年子女的利益经常是处于岌岌可危的状态，有时父母双方争夺抚养权并不是出于对孩子的感情深厚，而是为了能够报复对方，或是为了多分得财产，由此在诉讼中互不相让，提出苛刻的条件相为难，最终使得子女成为炮灰。因而我国在对子女监护问题的解决中，也应设立像英美法系的国家规定的“子女委员会”或“诉讼代理人”等类似的监督、保障机制，如请律师或亲属担任未成年子女的诉讼代理人，代表其独立地参与诉讼，向父母及法官提出就抚养费给付，探望权的行使，及子女随哪方生活的提出独立的诉讼请求，从而使得“儿童最大利益原则”得以贯彻和落实。
在登记离婚中，由于子女监护的安排父母享有完全的支配权，所以也应设相应的审查机关，对父母就未成年子女监护的相关事宜达成协议并进行实质审查，主要的审查衡量的标准就是基于“儿童最大利益原则”中的三项基本原则，对于违反此些标准的协议不予准许。