摘要：《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》是两岸合作打击跨境犯罪的法律框架。两岸合作打击跨境犯罪的成效不仅受两岸刑事程序法影响，而且受两岸刑事实体法影响。两岸刑事实体法律差异下的罪名差异、同质异罪、同罪异罚等问题已带来司法互助中的管辖争议、合作懈怠、法公平性的损害等负面作用，并有形成两岸“犯罪洼地”之趋势。应经由“合作范围”去罪名化、商定两岸互涉犯罪之管辖条款以及自由裁量下的刑罚趋近等对策和路径，减少两岸刑事实体法差异的负面影响，以提升合作打击跨境犯罪之成效。
关键词：海峡两岸；司法互助；跨境犯罪；刑事实体法；差异；合作
中图分类号：DF6文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）01-0077-05
The Differences of Criminal Law?s Impact on Cooperation against
Cross-strait Crimes and Countermeasure
CHEN Mao-hua
(Law Department of Fujian Police College,Fuzhou 350007,China)
Abstract:Agreements on Mutual Judicial Assistance and Cracking down on Crimes Across the Straits is the legal framework for cross-strait cooperation in combating trans-border crime.The effect of cross strait cooperation in combating transborder crime is not only determined by the criminal procedure law,but also by the criminal law.The differences of criminal law such as accusation of a charge,constitution of a crime,and the penalty attached a crime et al issues have brought the problems including jurisdiction dispute,negative cooperation,justification impairment,and the trend of forming the“crime depressions”across strait.In order to minimize the negative effect of criminal law divergence,and improve the effect of cooperating attacking crimes,the cooperation scope should not be determined by the accusation,the jurisdiction issues arisen by cross-border crimes should be negotiated,and the difference of penalty should be minimized as soon as possible.
Key words:cross-strait;mutual legal assistance;cross-border crime;criminal law;differences;cooperation
为促进两岸合作打击跨境犯罪，并考察《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》）之成效，“两岸合作打击跨境犯罪研究”课题组历经三年转赴沿海多省，进行课题调研。笔者有幸参与，并对所获之资料进行了分析和研究。就课题调研过程中各地警方所反映的问题性质而论，多为司法互助中的刑事程序问题，所涉刑事实体问题似并不见多。但随着《协议》的签订，以及两岸打击跨境犯罪之联系与合作的进一步加强，两岸刑事实体法差异问题对合作打击之影响已开始初露端倪，并渐有扩大之势。为使两岸合作打击跨境犯罪能产生最佳之效果，及时对已有问题进行梳理，并对未来发展之趋势作出预研和预判，并厘定对策，无疑是课题调研的重要工作。笔者不饰浅陋而作浅析，以期后来者深研。
一、两岸刑事实体法的差异分析
《协议》是两岸合作打击跨境犯罪之法律框架，虽多为程序性条款，但亦涉及具体罪名等实体性条款。该协议之程序性条款的实现或为容易，“但关涉实体性的条款，却需要双方对其内涵有共同的体认，方有实现司法互助之可能。”[1]虽然协议所列举的犯罪行为多为台湾林东茂教授所言之“自然犯罪”[2]，仅凭人之伦常即可判定善恶，两岸携手打击似无疑义。但法律毕竟是“地方性知识”[3]，是人类生活经验的总结和反映。两岸曾隔绝已久，法源法统以及生活体验已呈径庭，对犯罪之认识也显差别，因此两岸于刑事实体法律制度上的差异在所难免。而跨境合作打击犯罪是极具事务性的工作，只有在彼此观点和需要得以共同体认的基础上，才有合作之可能。
两岸跨境合作打击犯罪关于刑事实体法律差异问题主要有以下几种：
（一）罪名差异问题
《协议》确立的合作原则主要是“双重犯罪原则”，即必须双方都认为该行为构成犯罪，才有合作之可能。并以列举的方式，确立了18种着重打击之犯罪行为：杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡、跨境有组织犯罪、侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券、贪污、贿赂、渎职、劫持航空器（或船舶）、恐怖活动《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第4条“合作范围”之规定。等其他刑事犯罪。这18种犯罪于两岸而言并无刑法意义上的行为完全重合之指向，相同的犯罪名称背后是各自依循自己的法源、法统指向各自刑事法律所厘定之行为性质和范围，因此所指涉之行为差异甚巨。以《协议》中列举的“背信”为例，台湾背信罪所涉行为甚广，不仅包含大陆刑法有“背信”二字的两个罪名：背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪，还包括大陆刑法中的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、低价出售国有资产罪、利用未公开信息交易罪、违法向关系人发放贷款罪等其他犯罪行为[1]，甚至还包括大陆民法调整的民事行为。因此在两岸合作共同打击犯罪中，到底依哪方规定为标准，或者该依据怎样的原则来确定背信行为的打击范围，这无疑是需要厘清的问题。而此问题在其余17种犯罪行为中应该或多或少都有所存在。即使是两岸常见的犯罪类型，即便主要的犯罪构成要件一致，而于细节部分也难免在法律界定中各呈姿态。例如两岸毒品犯罪中对毒品范围的界定，台湾地区“毒品危害防制条例”依毒品之成瘾性、滥用性及对社会的危害性而作品级的区分和列举，品项愈高者，处刑愈重。而大陆对毒品的界定采列举加概括式，《禁毒法》第2条规定：本法所称毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。比较台湾“毒品危害防制条例”所列毒品与大陆关于麻醉药品和精神药品的目录，两者之间，多有出入。这便使得两岸对毒品的范围界定并不一致，倘有一种“毒品”一方列入，而另一方并未列入，无疑将妨碍两岸打击毒品犯罪之合作。另外，因毒品分级所致之打击力度的不同，也可能影响两岸对跨境毒品犯罪的策略性差异。例如K粉（氯胺酮）在台湾仅是三级毒品，而大陆列为一类精神药品，其管制和麻醉药品一样严格，基本视之为重点打击的毒品范畴，因此两岸警方对此的关注度当然有所区别。
（二）同质异罪问题
同质异罪与罪名差异其实是一体两面。罪名差异是以罪名来厘定罪名指涉下的不同行为，其逻辑出发点是罪名的规定；而同质异罪则强调一样的行为在两岸各自违犯的法律不同，因而造成不同的罪名（甚而是有罪与无罪的区别），形成不同的法律处理结果，其逻辑的起点是行为。因为刑事法律的差异，两岸跨境犯罪之共同打击必然涉及对同一行为的不同法律处理。如2010年福建边防总队与台湾地区“海巡署”合作打击的“2•12”炸鱼案，大陆籍渔民7人分乘两艘摩托艇携大量雷管、炸药进入金门海域实施炸鱼行为。后一艘摩托艇及艇上3人被金门“海巡队”抓获，另一艘逃窜。经台湾地区“海巡署”通报，福建边防抓获另一艘摩托艇及艇上4人。在行使各自查获案件的管辖中，台湾地区地检署以非法进入台方海域并逃避检查，违反“国安法”、持有雷管（炸药被嫌疑人抛入海中）构成非法持有爆裂物罪，违反“枪炮弹药刀械管制条例”、实施炸鱼违反“渔业法”等3项罪名求刑，台湾地区法院认定两罪，对非法持有爆裂物罪未予认定。而大陆地区反以非法买卖爆炸物立案查处而量刑。两者法律结果差别甚为明显。又如毒品犯罪中，介绍买卖毒品行为的，依台湾地区法律，认定构成帮助贩卖毒品罪，“甚而可能构成贩卖毒品之共犯”[4]，而依大陆《禁毒法》第61条规定，该行为有情节之设定，既可构成犯罪，亦可作治安之处罚。该条规定：容留他人吸食、注射毒品或者介绍买卖毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。
（三）同罪异罚问题
同罪异罚是指两岸法律对一行为的犯罪构成规定基本一致，但于量刑幅度却差别明显。以两岸合作打击跨境犯罪中最常见的跨境电信诈骗案为例，两岸刑法都定为诈骗罪（台湾地区称为“诈欺罪”）。大陆《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”另依大陆最高人民法院2004年4月《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第266条的规定，以诈骗罪定罪处罚。因此电信诈骗于大陆之法律规定，最高可处无期徒刑。电信诈骗在台湾地区则适用其“刑法”第339条之规定：“意图为自己或第三人不法之所有，以诈术使人将本人或第三人之物交付者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。”其最高刑仅为5年有期徒刑。即便台湾地区删除“常业犯”与“连续犯”之规定，采一案一罚认定，使对电信诈骗行为之刑期有所提高，“然亦无法与中国大陆之重刑相比拟”[5]。 因此两岸对相同的犯罪行为，因对其社会危害之认识不同，而施以处罚的力度也各异。这是两岸隔绝后分属不同的法统，各循自己的路径发展而形成的不同认识，并由各自的社会生活所决定的刑法价值判断差异。
二、两岸刑事实体法差异对合作打击犯罪之影响
两岸刑事实体法律制度的差异，难免会影响到两岸合作打击跨境犯罪的迅捷性、紧密性和成效性。倘两岸刑事实体法律大抵一致，则两岸司法机关对合作打击之具体实务和内容会建立在较为一致的认识平台上，怀抱相同的价值观感，则合作行动之畅快和有效是可以想见的。而两岸刑事实体法差异的天然存在，则于一定程度上造成合作打击犯罪的障碍，其对两岸跨境犯罪之打击大抵有以下影响：
（一）司法互助之争议及合作懈怠
如前所述，两岸合作打击跨境犯罪必以《协议》为法律框架，其中“双重犯罪”原则是确定两岸司法合作的基础性条款。两岸刑事实体法的差异造成的司法互助争议有以下几种：1.一方认为属犯罪行为，一方并不以为然。例如前述两岸关于“背信罪”的立法差异，台湾“刑法”规定的背信罪在大陆刑法里并无可以对等的罪名，其内容和范围涵盖大陆刑法的多个罪名，甚至还有大陆并不确定为犯罪的民事行为。若台湾司法机关请求大陆司法互助，大陆是否予以合作？2．一方认为属《协议》规定着重打击之18种犯罪行为，因此侦防投入巨大，而另一方认为不属于，则不免合作懈怠，从而造成司法互助的不对等。如前述，两岸毒品范围界定的差异，就难免发生一方已列入毒品范围严厉打击，而另一方并不认为是毒品，只作麻醉药品或精神药物一般管理之情况。
（二）破坏刑罚均衡性，违背法的公平性
在共同犯罪中，同质行为施以同等处罚是适用法律平等的体现。两岸刑事实体法的差异使得那些合作打击之共同犯罪行为因分属两岸各自管辖，则可能发生同质不同罚之情况，这无疑破坏了刑罚的均衡性，损害了法的公平性。例如前述福建边防“2•12”案件，同一案件中嫌犯七人分别被台湾警方和大陆警方抓获，台湾与大陆的定罪处刑大相径庭，差别甚巨。又如电信诈骗案多由台湾人和大陆人共同组成犯罪团伙实施诈骗，两岸携手破获案件后，多各自对自己抓获的嫌犯行使管辖权。其中台湾人多为组织者，多在台湾受刑，大陆人多为组织中之次要角色，多在大陆受刑。因两岸对诈骗罪之立法差异，而得发生这以下情况：作为案件主犯的台湾人可能判处最高5年有期徒刑，而作为从犯之大陆人在大陆可能判处10年以上有期徒刑，甚至无期徒刑。那么，不论两岸基于诈骗行为之法律设定如何契合己方之社会情境与法律传统，同一案中对相同行为作如此显著的刑罚差别而致法的形式正义的损害实不可避免。
（三）选择性犯罪而致犯罪“洼地”的形成
趋利避害乃人之本性，犯罪者亦为人，亦可能对犯罪行为的实施作最低成本的考量。当两岸刑事法律制度的差异所致之毋论是司法互助之争议，还是合作打击之懈怠，以及刑罚上的明显差异时，犯罪者亦会比较犯罪之成本，而选择最适宜方式、手段、地点实施犯罪，使犯罪的成本和收益得到最大的效比，这便构成一种“选择性犯罪”。那么，当两岸往来更为密切，两岸人员流动更为自由而频繁的时候，极可能在两岸形成法律“低洼地带”，甚而形成同类犯罪的“产业集群”。例如利用台湾对电信诈骗的低处罚性，在大陆电信信号可以覆盖的地方，例如金门，形成电信诈骗分子的集聚地，集体实施电信诈骗行为。
三、对策与路径
两岸法律制度的差异是一个必然存在的问题。而问题的解决倘期待经由两岸进一步协商以促成各自法律制度之修改而致实体法律的渐趋一致则根本不现实，也绝无可能。因为各个法域的法律文化和法律制度具有极强的历史延续性和稳定性，即便是“诉讼法律的修改也是整体社会认知的变迁而绝非司法协助之原因所能撼动的”[6]，更遑论是刑事实体法，因为实体法律更牢固地凝结着一个社会对某种行为的价值评断，其修改远较程序性法律艰难。那么在两岸实体法律制度之差异天然存在、不可消弭的情况下，是否两岸合作打击犯罪对此问题只能听之任之而毫无作为呢？答案当然是否定的。以下对策以及路径的提出或可将实体法律之差异而致两岸合作打击犯罪之障碍减少至一定程度，而促进两岸合作打击跨境犯罪之成效。
（一）《协议》合作范围的去罪名化
《协议》规定了两岸合作打击犯罪的范围并强调对18种犯罪的打击。若两岸分别从文字上依据各自的刑事实体法对18种犯罪做罪名性理解，则不免因罪名之间的法律差异而致合作行为枝节横生，例如前述对“背信罪”之剖析。因此可行之策略是将《协议》合作范围去罪名化，不囿于对合作范围中之刑法名词作“罪名性”理解，而应该作“行为性”理解，即合作范围之刑法名词指向为行为特征，而非具体罪名。以争议最大的“背信”为例，只要有构成犯罪之“背信”行为的存在即构成两岸合作打击的基础，而无须形成两岸刑事法律完整意义上的背信罪行为。因此，应对合作范围中之刑法名词作“罪名实质的扩大化解决”，即以台湾背信罪所指涉的行为为准，比较大陆刑法规范对这些行为的法律处置，形成与台湾背信罪行为相对应的多个罪名，进行司法互助。因此，应对两岸背信行为作比较分析，将大陆虽无背信罪之名但与台湾背信罪同质的犯罪行为作为这一内容上的司法互助之范围，并经由协商，形成合作机制。此种解决方法不仅符合《协议》订立的初衷，没有减损共同打击犯罪的合作范围，而且形成了两岸在打击背信行为司法互助上的利益均衡，使两岸基于背信而生的绝大多数社会危害行为都在两岸携手打击之下。[1]这种处理虽仍不离罪名之设定，但其本质却是“去罪名化”，其立足点是协议文本确定的“行为”，以及行为之下所涵盖的刑法罪名。
对于《协议》确立的共同打击的行为，倘一方认为犯罪，一方并不认为，则是否依从“双重犯罪原则”而根本无合作之可能呢？不然。因为《协议》本身亦对此种情况预设了合作之可能，即其第4条第3款之规定：“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助。”于此也可以窥见协议双方之旨趣在于行为之“实”，而非罪名之“名”。即便一方刑事实体法并未确认为犯罪，只要对该行为的社会危害具有共同的体认，则经由协商仍可施以司法互助。但还应注意的是，在两岸警方合作打击跨境犯罪过程中，遇此情况，并非意味着双方都可启动刑事司法权予以合作和互助，认为未涉嫌犯罪一方只能进行一般之行政调查，而不得采用刑事措施。因为如施之以刑事措施，则构成对刑事法的违犯而明显损害法治规则。
（二）补充跨境犯罪之移送管辖条款
如前述，对于合作打击跨境犯罪之具体个案，因对一案中不同人员的分别管辖而产生同质异罪和同罪异罚，从而损害法的公平性。对此必须以一方放弃管辖，将案件移送另一方，方能得以解决问题。这种情况唯有借助两岸互涉案件管辖规则的确立才能得以妥善解决。《协议》规定合作事项之“人员遣返”部分已经就移送管辖打开“窗口”，其第6条第1款规定：“双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则，在原有基础上，增加海运或空运直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，并于交接时移交有关证据（卷证）、签署交接书。”“遣返刑事嫌疑犯”、“并于交接时移交有关证据”这其实便是移送管辖存在的路径之一。但遗憾的是《协议》对此仅作框架性规定，而未对管辖问题作具体规则的确立，因此两岸多依对案件的实际控制进行管辖，而致管辖的分割。前述福建边防“2•12”案件，如有两岸互涉案件的管辖规则在前，诸如“属地”则全案归于台湾地区管辖，“属人”则全案归于大陆管辖，就不会发生一案异罚而减损法公平性的问题。因此，应该在《协议》框架的基础上，经由协商，尽早确立双方都可接受的互涉案件的管辖规定，则两岸实体法差异所致之一案异罚、同质异罪的情况必可减少。
（三）自由裁量下的刑罚趋近
刑事管辖权涉及的是不同法域的国家和地区之间的司法管辖权问题，也就是该国刑法的空间效力，可以视为一国主权的有机组成部分。[7]台湾没有国家主权，台湾的刑事管辖权当然与主权无关，而是一法域内的司法统治权。就当前两岸关系及发展来看，刑事管辖问题的解决并非朝夕之事，可一蹴而就，它需要两岸在多方面的互信以及耐心的谈判；而且即便管辖规则得以确立，“本地居民不移送”、“政治犯不移送”等区域司法互助惯例的存在，也对移送管辖形成相当的制约。因此在相当时期内，合作打击跨境犯罪中一案两判的情况仍然存在。在此种情况下，消弭两岸刑事法律制度的差异给法公平性带来的减损，唯有以下方式和途径：即在两岸建立司法互信的情形下，两岸司法人员对彼此法律都有深刻的理解，因而在作出法律裁判前能充分考虑对方法律对本案的处置，并在本方法律允许的情况下，经由自由裁量而尽可能趋近双方的刑罚。当然，这绝非双方司法人员对两岸跨境犯罪案件作出判决需要考虑的唯一因素。
结语
《协议》的规定开创了两岸携手打击犯罪的新纪元，但协议文本本身的框架性质使得两岸合作打击犯罪中的诸多具体事务并未能得到卓有成效的解决。本文所述两岸刑事法律制度之差异对合作打击跨境犯罪之影响便是一例。两岸司法互助的时日并不久长，问题的产生和发展仍具有复杂性。因此，问题的解决不仅有待于对两岸刑事实体法律作更精细的研究和比较，有待于对两岸进一步的合作和互助中产生的具体实体性法律问题的深入分析和研究，也有待于两岸合作打击跨境犯罪更多实践的检验和进一步考察，从而在将来两岸制定更为详尽的司法互助协议中形成更为成熟的对策和方案。因为只有这样，不管是问题的提出还是研究方法的确定，才能具有实效意义上的真知灼见。
参考文献：
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[5]叶竹凤.两岸公摊打击犯罪之实务及困境――电信诈骗防堵[C]//台湾“高等法院检察署”.2011两岸检察实务研讨会论文集.
[6]陈茂华.关于《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的法律解读[J].福建警察学院学报，2009（6）.
[7]陈光中，田力男.海峡两岸刑事管辖权冲突及解决路径[J].法学杂志，2010（3）.
（责任编辑：陈尚志）
收稿日期：2011-11-09
基金项目：公安部课题“两岸合作打击跨境犯罪研究”（2008LLYJJCXH103），福建省高校服务海西建设重点项目“两岸警务合作研究”。
作者简介：陈茂华（1974-），男，法学硕士，福建警察学院法律系副教授，研究方向：刑事法学。