【内容摘要】电子证据作为一种新型证据，其收集需要采用新的刑事侦查调查措施，包括强制命令记录、保存和提供、搜查扣押、电子监听等等，然而这些措施在某种程度上容易造成对公民隐私权的侵犯。如何在打击犯罪与保护公民隐私权之间寻找到一个平衡点，这是电子证据收集过程中寻求的一个目标。本文针对具体的电子证据收集措施，以及在收集过程中对公民隐私权造成的冲突进行阐述，并对如何进行救济保护进行了初步探究。
【关 键 词】电子证据 收集措施 公民隐私权 保护
在证据信息化的大趋势下，以电子计算机及其网络为依托的电子数据在证明案件事实的过程中起着越来越重要的作用。这种以新的形态出现的证据形式在证据法律实践与理论研究中被称之为电子证据。它是通过电子方式产生或存储的任何材料，并且在案件审理中提交给法庭使用的，包括像电子计算机这样的设备，外部驱动器，以及存储在这些设备上的所有文件。它也包括电子邮件，文字处理文件，数字相片和音频文件。电子证据也可以从数据库，浏览历史和其他存储在电子设备上的信息中获得。
电子证据是借助于现代数字化信息技术形成的证据。同传统证据相比，它具有一定的特殊性：1.在保存方式上，电子证据需要借助一定的电磁介质，如磁盘、磁带、光盘等。并且电子数据的复制件与原件完全相同，复制成本低，容易被删改。2.在传播方式上，电子证据可以快速地传递。它本质上是一种电子信息，可以在虚拟空间中传播，如电子邮件可以通过因特网在瞬间可传播到世界的每个角落。3.在感知方式上，电子证据必须借助一定信息处理技术和电子设备才能表现其承载的信息，且不能脱离特定的系统环境。
其次，电子证据的种类一般根据电子证据是数字化信息处理、存储、输出设备中存储、处理、输出的证据，还是数字化信息网络中传输的证据，将其分为静态电子证据和动态电子证据。静态电子证据包括计算机信息系统中存储的计算机文档、计算机音视频文件等，还包括数字化寻呼机、数字化移动电话、掌上电脑等数字化信息处理设备中处理、存储的电子数据。动态电子证据包括数字化信息网络中传输的电子邮件和数据电文、下载的计算机文件、浏览中的网页、网络播放的流式计算机文件如流式音视频文件等。
一、电子证据的收集措施
由于电子证据容易被修改、删除，使得在电子证据的收集中如果采用传统的刑事调查措施比较难获得需要的数据，因此针对电子证据需要有新的刑事调查措施。目前对于电子证据的收集措施分为对静态电子证据的收集和动态电子证据的收集。
对于静态电子证据的收集往往采用强制命令记录、保存和提供、搜查扣押等措施，而对于动态电子证据则采用电子监听或者实时数据收集(包括往来数据和内容数据的实时搜集或截获)等措施。
（一）强制命令记录、保存和提供
强制命令记录、保存和提供电子证据是指国家授权侦查机关可以强制命令国内的计算机个人用户或服务提供者记录、保存和提供其持有或者控制的特定计算机数据。在我国，该项措施在多部法规、规章已有规定。比如国务院《互联网信息服务管理办法》第14条，《互联网上网服务营业场所管理办法》第10条，《互联网电子公告服务管理规定》第13条，《互联网电子公告服务管理规定》第13条，第14条，第15条等。在国际上，则在《网络犯罪公约》第16条和第18条中进行了相关规定。
（二）搜查扣押
搜查、扣押措施是重要的刑事证据收集措施，搜查、扣押电子证据比搜查、扣押传统物证、书证更加复杂。电子证据的搜查是指搜寻、读取、检查或检阅计算机数据，其含义与传统的搜查相似。扣押是指取走存储计算机数据的物理介质或保留数据的复制件，包括对硬件和数据存储设备的扣押。
（三）电子监听
电子监听是侦查机关使用一定的电子技术设备秘密获取并记录被监听人的通讯或谈话内容的一种技术侦查措施。电子监听与一般的侦查措施相比，具有以下特征：第一，隐密性，电子监听是在当事人不知晓的情况下进行的。第二，强制性，电子监听不必经当事人同意，不以当事人的意志为转移，不需要当事人的自愿配合。第三，技术性，电子监听必须运用一定的电子设备来获取监听对象的通讯内容，其对科学技术的依赖性是与生俱来的。从技术上来讲，电子监听是一个用于监视来自于计算机设备的电子辐射物并重组为可辨别的信息的术语。虽然这听起来像一个高科技过程，有时它也可以使用并不昂贵的设备进行。使用方法可以应用到大多数计算机设备，但是它使用常规（显像管式）VDUs尤其有效，把它放置在靠近你的大厦外墙孤立的位置。窃听设备最有效和不太昂贵的形式是一种无线电发射器，它有集成电路组成。一百个典型的微电路可以做在一片比一张邮票更小和更薄的材料上。因此可以在一张扑克牌或墙纸后面构建一个发射器。历史上，大多数电子监听的最普通形式是窃听，监视电话和电报通讯。如果它是用于商业或私人的目的那在法律上是禁止的。
（四）实时数据收集
计算机实时数据搜集是在通信过程中搜集证据,其目的是寻找将来可能发生的相关事件。实时搜集不会明显干扰数据的传输,被传输的数据仍然可以抵达预定的接收方,因此,实时搜集不是对目标数据的物理扣押,而是对传输中数据的复制。计算机数据实时搜集措施的对象,是在缔约方境内通过计算机系统传输特定通信中的实时往来数据和内容数据。往来数据(traffic data)：是指通过一个计算机系统方式进行的通信相关任何计算机数据，它由构成通信链一部分的某一计算机系统产生，表明了该通信的发出地、目标地、路径、时间、日期、长度、持续时间或底层服务类型。内容数据(content data)：指的是特定通信的通信内容,可以是除了往来数据以外的所有信息。
计算机网络系统中的往来数据和内容数据是证明犯罪的关键证据,然而它们在网络中的保留时间都很短,通常在一次通信结束后不久,就会被系统自动删除。例如,互联网上实时信息发送业务中,网络服务器接收到发送方的内容信息后,一经传送给接收方的计算机系统,就立即删除服务器上的信息。因此,只有实时收集网络系统中传输的计算机数据才能取得主要犯罪证据,而使用其他侦查措施则很难有效果。
在收集动态电子证据时，常常需要收集犯罪人网络聊天、实时短信、电子邮件等电子通信的实时内容，还包括犯罪嫌疑人在内的较大范围内的案件相关人员的电子通信进行实时监控。其中对于网络聊天记录的收集获取可以从以下途径：1.对于QQ聊天记录的获取：qq2009版的qq聊天记录的文件夹保存在C:\Program Files\Tencent\QQ\Users\你的qq号码\Msg2.0.db文件中，其他版本的qq聊天记录默认是：c:\program files\tencent\qq\你的QQ号\msgex.db文件中。2.对于MSN聊天记录的获取：如果您选择了保存聊天记录，系统会默认将其保存在“我的文档”/“我接收到的文件”中。但大多数情况下，msn默认设置是不保存聊天记录。而对于电子邮件，则可以使用一些网络监听软件来截获电子邮件。
二、电子证据的收集措施与公民隐私权的冲突
（一）隐私权的概念
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。互联网的迅猛发展，信息大量流通已成必然趋势。不论企业、政府或个人信息（特别是个人留存于公共设施如图书馆、医院及银行的信息），均以电子化资料的方式由个人计算机连上网络，弹指之间便可轻易获取大量的各种信息。经由高速互联网所散布或收集的个人相关资料，经常含有涉及个人隐私性的资料。因此，在网络这一虚拟的社会中，网络用户的隐私权常常有受到侵害的风险。
在电子证据的收集过程中,要注意电子证据的收集和相关人的隐私权之间的冲突问题的解决,这类问题主要发生在国家机关收集电子证据的过程中。
（二）具体冲突
1.关于强制网络服务提供者记录和保存信息的规定，能够为计算机软件保护中电子证据的收集提供重要帮助。而且网络中介服务者还应具有的协助调查义务，即网络中介服务者负有协助权利人或有关机关收集数据电文作为证据的义务。通常情况下网络中介服务者的服务器中储存着其注册用户的个人资料，以及一段时间内的读写记录等内容。但这些规定也存在适用范围狭窄、数据保护时间缺乏灵活性、没有充分保护公民隐私权等合法权益、数据保护措施设立不完善等较多缺陷。
2.侦查机关在搜查电子证据时，往往会搜查犯罪嫌疑人使用过的计算机系统及其相关的存储设备，如果该计算机系统是连入因特网的，还可能要搜查相关网站的网络服务器系统。由于被搜查的计算机、网络系统存储了大量的各种电子数据信息，其中可能既有犯罪嫌疑人有段的数据，也可能存储有其他与案件无关的个人数据信息，这样，侦查机关在搜查电子证据时就有可能侵犯公众的隐私权。
3.利用电子监听等措施来获取动态电子证据显然会侵犯公民私生活的安宁,而用机器设备排查、传送个人情况数据等将会侵犯公民控制有关自己私人资料的权利。在国外曾经为了刑事检控使用这种技术手段来侦查犯罪和收集证据引起了大多数人的争议。反对者宣称在遏制犯罪中政府的合法权益在对于侵犯宪法的巨大潜力或公民权（比如个人的隐私权和来自不合理的搜查和逮捕的自由权利）的基本保障方面没有得不偿失。
4.计算机数据通信比话音通信更多地反映通信者的个人信息,如个人行为方式的特点、个人喜好、个体特征等,因此,与个人隐私有着更密切的联系。例如某用户使用移动电话进行网络连接,利用实时短信服务如ICQ进行通信,使用的个人代号和图标偏男性化,曾向他人发送过自己和居所的图像等,能在一定程度上反映该用户的经济状况、日常活动特征、个人性格爱好、以及本人及居所的特征等。
计算机数据实时收集措施是不经当事人同意而秘密地实时截获其计算机数据通信的侦查措施,在一定程度上影响相关人群的通信自由和隐私权,人们多把它视作和通信监听措施相同或相似的刑事强制措施。在许多国家,进行计算机数据的实时搜集必须满足法定条件,因为它们都可能对隐私权造成侵害,且内容数据的实时截获造成的侵害更大。
三、电子证据收集过程中对公民隐私权的保护
在电子证据的收集过程中有时在某种程度上会对公民隐私权造成伤害，笔者认为可以通过采取以下措施来减少或避免这种伤害。
（一）对于强制命令记录、保存与提交措施，一方面，这些规定中数据保存的时间统一规定为60日，过于僵化，应根据不同主体电子证据保存能力的不同同时结合所涉信息的重要性规定不同的证据保存时间。另一方面，个人数据与个人隐私紧密相关，进行数据保存和提供，不可避免地会对个人隐私权造成侵害或威胁。我国电子证据制度对人权保护的规定缺失，没有限制网络服务提供者对个人数据的记录、保存。因此，应对相关的法律规定进行完善，比如根据比例性原则，对个人数据的保存措施规定必要的限制条件。同时没有规定在何种情形下才能提供更不利于对个人隐私的保护。最后，应明确未履行电子证据生成、保存、提供义务的责任，这样才能使该法得到更好的执行。
（二）对于搜查扣押电子证据过程中的权利保障问题，是世界各国刑事程序立法不能回避的问题，不同国家有不同的倾向。但总的一点，都反对片面地强调某一方面，不允许以漫无边际的数据搜索代替对特定案件犯罪证据的搜查，也不允许公民的隐私权凌驾于国家刑事司法权之上。其解决办法可以通过在搜查过程中借助于专业人士的技术协助，不仅能提高搜查效率，迅速发现、查获电子证据，还能对第三方利益的侵害减少到最小；其次对相应的法律条款进行完善，比如在美国，如果需要搜查扣押有关的电子证据必须遵守电讯隐私法（Electronic communication Privacy Act, ECPA）的有关规定。ECPA规范侦查人员如何从网络服务供应商，包括因特网服务供应商（ISPS）、电讯公司、电话服务供应商以及卫星服务商等处获得存储的帐号记录和内容。
（三）对于电子监听措施：我国电子监听立法的相对滞后，造成电子监听的实施很不规范，难以发挥其应有的效用，并且电子监听的任意适用极易侵犯犯罪嫌疑人及其他相关人的合法权益。有关电子监听的法律法规在我国仅在1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条以及 1995年的《人民警察法》第16条进行了一些规定，与国外的电子监听方面的法律法规相比显得简单笼统，不利于保护公民的隐私权。因此需要进一步完善我国的电子监听的法律规范，比如对公安机关、安全机关的技术侦察的适用范围、适用条件、实施程序和权利保障等做出明确规定，还需要对实施技术侦查措施的审批程序建立有效的监督制约机制。
（四）对于计算机数据实时收集措施：目前美国、英国、加拿大等国家,都通过专门的成文法或在《刑事诉讼法》中设立专节,对本国的通信监听刑事侦查措施予以明确规定。而在实施截获计算机数据通信时常常需要网络服务提供商的协助和主动拦截通信,才能收集到犯罪证据。因此,还不能将计算机通信数据实时收集措施简单地纳入现有的通信监听措施的范围内，但是现有的通信监听立法特别是意大利和日本的通信监听立法，在立法模式、适用的案件范围、适用的实质要件、权限、程序、侦查结果的使用、救济程序等方面，对计算机数据实时收集措施的立法有很高的参考价值。考虑到截获特定通信的内容数据与监听谈话和通信具有一定的相似性,《网络犯罪公约》第21条规定截获特定通信有关内容数据的权力应限于国内法确定的某些严重犯罪。
四、结束语
电子证据要得到有效的收集必须采用新的刑事调查措施，但是这些措施存在双面性，一方面可有利地打击新型犯罪，但另一方面又会给公民隐私权造成伤害。在司法实践中，往往需要在二者之间找到一个平衡点。我国相关司法部门应尽快完善电子证据收集的法律法规，严格按法律法规来操作，加重处罚，增加违法成本，把对公民隐私权的损伤降到最低。
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