［摘要］文章结合新《著作权法》，分析了微博内容成为作品从而享有版权的要件；通过对微博网站服务协议的分析，以及对报纸、期刊社自建微博，演绎、汇编微博作品和作者不明的微博作品等几种具体情形的讨论，厘清了微博内容“落地”平面媒体时原作者、网络服务提供商和报纸、期刊社三者之间的版权归属；论述了报纸、期刊社在刊登微博作品时应注意的合理使用、法定许可、约定许可、职务微博作品的优先使用和应避免的侵犯微博作者人身权等问题。
［关键词］微博作品版权报刊利用
［中图分类号］G23［文献标识码］A
2011年，我国微博用户数量井喷式增长，仅新浪微博一家网站的用户数量就已超过2.5亿。［1］“微博时代”的到来引起报纸、期刊等平面媒体对微博极大的关注和重视，不少报刊纷纷开设“微生活”、“微声物”、“微言大义”等各种“微”专版，促使微博“落地”。我国2006年就已出台《网络信息传播权保护条例》，对作品的网络传播加强了版权保护，但对微博“从网到纸”的传播却一直缺乏相关版权制度的规定，也由此带来了诸多涉及微博版权的现实问题需要人们研究与解决。
一、微博内容是否享有版权
版权，即著作权，是作者或其他权利人基于文学、艺术和科学领域内的作品而依法享有的人身权利和财产权利的总称。［2］可见，只有“作品”才享有版权。所以判断微博内容是否享有版权，先要确定其是否属于作品。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可知，如要将微博内容纳入作品的范畴，先要保证其具备下列三个要件：
1.微博内容表达了作者的思想或情感
一种特定的思维表现形式是否属于作品，与其篇幅没有必然联系。我国最短的一首诗是诗人北岛的《生活》，全篇只有一个字“网”，篇幅虽短，但因其凝聚着作者的智力劳动，表达了深刻的思想和情感，仍不失为具有独创性的作品。相较而言，最大篇幅为140字的微博内容虽“微”，但亦足以表达一定的思想或情感，2010年首届微小说大赛中涌现出的众多文质兼美的作品，就是最好的例证。不过值得注意的是，虽然微博内容都或多或少地表达了作者的思想或情感，但并非其都足以达到构成受法律保护的作品的要求。因为根据“思想与表达二分法”原则，“著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作品中这些思想的特定表达”。［3］也就是说，那些流水账似的只是记叙柴米油盐的微博内容（如“一觉睡到下午1点，起来逛街去”），或是哗众取宠的只是发出无病呻吟的微博内容（如“真讨厌，人家才不想去呢”）等，由于缺乏在文学、艺术和科学领域内人们已达成共识的思想表达形式，不能等同于智力成果，并不属于享有版权的作品。
2.微博内容具有独创性
作品应具有独创性，全部或大部分照搬他人的智力成果所作的微博（如简单复制粘贴他人创作的流行语、搞笑段子等，或对其稍作改动并以自己的名义发布的微博），不仅不能被视为作品，还涉嫌侵权的问题。同样，转发他人的微博内容因为缺乏独创性，也不是《著作权法》语境下的作品；即使在转发过程中加入一些缺乏实际意义的语气词（如“哈哈”、“唔”）或简短无意义的评论（如“不错”、“转了”），因为其本身并无多少智力劳动和原创性质，且不构成转发后形成的微博的主体，仍不能被认定为作品，不能享有版权。
3.微博内容能以某种有形形式复制
《著作权法》第三条规定了作品的九种形式：“（一）文字作品；（二）口述作品；??（九）法律、行政法规规定的其他作品。”其中，“看不见、摸不着”的口述作品的存在，表明了“能以某种有形形式复制”并不意味着“固定在有形载体上”；而“看得见”但“摸不着”的微博内容却可以通过“落地”的方式以有形的纸质媒介出版复制，也并不妨碍其成为作品。不过严格来讲，微博作为网络信息时代的产物，虽然绝大部分都通过文字的形式表述，但与传统的散文、小说等文字作品仍有诸多差异。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若个问题的解释》第二条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。”据此可以明晰，微博属于“文字作品的数字化形式”，从而肯定了微博内容也可以成为作品的一种。
只有具备以上三个要件的微博内容才是法律意义上的作品，才依法享有版权。但是，并非所有具备这些要件的微博内容都享有版权。根据《著作权法》第五条的规定，如果微博内容只是起到媒体作用，传播时事新闻、报道单纯事实消息的，由于独创性很低，且公益性远大于私权性，并不能受到著作权法保护；不过，关于时事新闻的具备独创性的评论等，依然可以依法享有著作权。当然，如果微博内容违反宪法和法律、损害公共利益的，也不在著作权法保护之列。
二、报刊利用微博内容的版权归属界定
虽然不是所有微博内容都享有版权，但经编辑撷取刊发在报刊上的微博内容，应该说都是具有代表性的享有版权的微博作品。依据《著作权法》第十条的规定，版权的内容有17项之多，具体到微博“落地”这一过程而言，涉及的有署名权、修改权、保护作品完整权等人身权和复制权、发行权、改编权、汇编权等财产权。需要特别指出的是，发表权，即决定作品是否公之于众的权利，行使一次即告穷竭。“一件作品完成以后，无论什么时间、地点，作者只要以符合法律规定的方式披露出来，置于公众所知的状态，即是行使了发表权。同一作品不存在再次甚至反复行使发表权。”［4］微博作者在网站平台发布微博内容的时候已经将微博作品公之于众，面向互联网不特定的人公开，相当于已行使发表权，故当微博作品在报纸、期刊上再次公开时，只是该微博作品在平面媒体的二次传播，是行使其使用权的表现，原作者并不能再次享有发表权。当然，也就更不可能出现侵犯发表权的问题了。
报刊利用微博作品的版权，无疑只可能归属于微博作者、网络服务提供者和报纸、期刊社中的一家或几家。
1.微博作品版权一般归作者
作品的作者是享有版权的主体，包括公民、法人或其他组织。无论微博作者创造的微博作品是否被报刊利用，署名权、修改权和保护作品完整权等版权中的人身权利是始终系于作者的，作者对于在自己的微博作品中署名、修改和保护其不受歪曲、篡改等方面有着不可剥夺和让渡的权利。所以就微博作品而言，署名权、修改权和保护作品完整权只能属于创作该作品的作者，而不可能属于网络服务提供者或报纸、期刊等平面媒体。同时，作者也享有各项财产权利，并可依照《著作权法》第二十四条和二十五条的规定进行许可和转让。值得注意的是，报纸、期刊社享有一定的作品修改权实际上来源于作者的修改权，根据《著作权法》第三十四条第二款的规定，报纸、期刊社有权对微博作品进行“文字性修改”，但“对内容的修改”应当经作者许可。
2.网站通过协议获得使用权许可
作者对其微博作品享有的版权中的财产权部分可以依照约定进行许可和转让。我们可参考各大提供微博服务的网站在用户注册微博时与用户订立的书面协议（即用户成功注册前需打钩同意的由网站提供的格式条款）。人民网的协议中约定网站对微博内容有使用权，并可以将微博内容用于平面出版，同时会支付稿酬；腾讯和凤凰网并未对微博“落地”牵涉的版权归属问题做出约定；新浪、网易和搜狐在协议中均约定网站对微博作品享有“免费的、不可撤销的、永久的使用权”以及“再许可的权利”，从而使相关网站在微博内容被报刊利用时也享有收益权――由于网站提供的微博服务是免费的，所以这样的约定也符合权利义务相一致的公平原则，可以成立。当然，所有网站协议中的约定都应当被视为作者对于微博作品的使用权许可而非财产权转让，因为除了明确约定“原作者享有上载作品版权”的人民网和网易之外，新浪和搜狐也约定网站享有的是“非独家”的使用权，符合《著作权法》第二十四条规定中关于著作权许可使用合同必须明确许可使用的权利是否为“专有使用权”的要求；同时，虽然面向用户的微博服务免费，但微博作者毕竟为微博作品付出了一定的智力劳动，如认定为版权转让从而使原作者丧失财产权就会显失公平。故此，微博的原作者对其微博作品的财产性权利并非转让和丧失，而是通过普通许可使用的方式与网站“共享”了版权中的财产权利。
3.报纸、期刊社对微博作品享有版权的情形
（1）报纸、期刊社自建微博。版权的主体不仅包括自然人，还包括法人和组织。以新浪微博为例，其“媒体汇”中包含了大量以报纸、期刊等平面媒体的名称为账号的微博，以此账号发布的微博作品显然代表它们的意志创作，并由它们承担责任，依照《著作权法》第十一条第三款的相应规定，报纸、期刊社视为作者，享有微博作品的版权。
（2）演绎、汇编微博作品。报纸、期刊社在刊登微博时，一般不将它们单独刊登，而是将其进行分类整理、汇编成“微语录”等板块；或是对近来火热、影响力较大的名人微博和政务微博等进行演绎和再创作。根据《著作权法》第十二条和第十四条的规定，报纸、期刊社对经演绎和汇编之后形成的新的演绎作品和汇编作品享有版权。不过，原作者对汇编作品中可以单独使用的部分（即每一条独立的微博）依然享有版权。
（3）作者不明的微博作品。由于实名认证的微博还是属于极少数，大量微博账号名称一般都是作者的假名，假若又遇到作者在网站相应的注册信息不真实或变更的情况，报纸、期刊社无法通过网站或自行联系到确切的原作者，因而造成微博作品作者不明的问题。《著作权法实施条例》第十三条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”依照该规定，在微博作者不明的情况下，微博作品在被报刊利用前属于“版权归属待定的网络作品”［5］；当固定在报刊上之后，报纸、期刊社作为作品的原件所有人行使除署名权外的版权。然而，“出版商并非版权的真实所有人，而只是基于法律拟制的被推定代表作者而有权保护和行使作者权利。一旦作者披露了他或她的真实身份，则这种推定就不再具有效力。”［6］故作者身份确定后，微博作品的版权复归原作者或其继承人行使。
三、报纸、期刊社编辑刊登微博内容应注意的几个问题
1.报道时事新闻时对微博作品的合理使用
依照《著作权法》第二十二条规定的十二种合理使用的情形，如果报纸、期刊等媒体为报道与微博作品相关的时事新闻而不可避免地引用微博作品，则不需经作者许可，也不需向其支付报酬。
2.转载其他报刊已刊登过的微博作品的法定许可
《著作权法》第三十三条第二款规定了报纸、期刊社转载作品的法定许可：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”如果该微博作品已登载在报纸、期刊上，其他报纸、期刊社转载或摘编这一作品的，不需经作者许可，但需向其支付合理报酬。但必须注意，法定许可仍然是“从纸到纸”，我国尚未承认“从网到纸”的法定许可。2005年10月《信息网络传播权保护条例（草案）》第七条中关于网络信息“落地”即“从网到纸”的法定许可规定因为“有意见认为这样的规定已经超出了有关国际公约的要求，不符合权利限制设置的‘三步检验法’”，［7］而在审议讨论中未获通过。所以，报纸、期刊社转载网站的微博作品依然要事先与作者或网站协商，得到其许可后方可转载。
3.刊登微博作品经原作者或网站许可，并支付报酬
由于大部分情况下报纸、期刊社刊登微博作品并非作者主动投稿，而是由报刊编辑择优选登，不能认定作者有同意报刊社《来稿须知》等声明性质的格式条款的意思表示，所以编辑用稿应当事先征得作者许可，并向其支付报酬。但由于微博作者匿名等原因，往往不便与其直接取得联系，此时依据网站与微博用户签订的协议中网站有权“再许可”的条款，报纸、期刊社也可通过网站许可而使用微博作品。当然，由于网站从作者处获得的许可使用权是免费的，考虑到平面媒体使用网站微博实际上也有利于网站的自身宣传，实践中，报纸、期刊社通常“不需向新浪支付相关费用，而是给刊登微博的网友发稿费的形式解决版权支付的问题。”［8］同时在此两种许可使用情况下，根据《著作权法实施条例》第二十三条的规定，为保证传播时效，报纸、期刊社刊登微博作品，亦无须订立书面合同。
4.对本单位记者等工作人员的一般职务微博作品享有优先使用权
微博网站上同时有大量报纸、期刊社的记者微博，这些微博多以记者的名字命名，但往往“V认证”时会标明所在报纸、期刊社的名称及所担任的职务，其受关注程度也往往与其所在的报纸、期刊社的影响力直接相关，记者在微博上发布的某些言论在一定程度上与其在报纸、期刊社工作中发表的稿件有类似性质。根据《著作权法》第十六条第一款的规定，记者等工作人员为完成单位任务而创作的职务作品的版权归作者所有，单位在两年内享有优先使用权。但必须注意的是，记者微博中相当一部分的微博作品只是自己私人生活的反映，并非都属于职务作品；只有与其在单位中应当履行的职责密切相关、为完成单位工作而创作的微博（如报纸、期刊社专门为记者开辟的“微语录”摘编或“微访谈”专栏等牵涉到的微博）才属于职务作品。所以，报纸、期刊社有必要在劳动合同中进一步明确记者等工作人员的职务作品范畴，划定职务微博作品的界限，以更有助于明确双方的权利义务。当然，根据《著作权法》第十六条第二款第二项的规定，双方亦可通过合同约定职务微博作品的版权除署名权外由单位享有，单位可以给予作者一定的奖励。
5.刊登微博作品应避免侵犯微博作者的人身权利
实践中，报纸、期刊刊登微博作品一般不会因未获得作者许可而产生侵犯版权中的财产权利问题，因为通过上文中介绍的经过网站“转许可”的方式以及支付报酬的行为，实际上已经解决了这一问题；另一方面，微博作者凭借短短百十字的微博既可获得报酬、又可通过平面媒体扩大知名度和影响力，通常对于报纸、期刊的登载都是欣然接受的，不会产生版权纠纷。当然，假若报纸、期刊社并未向微博作品的作者付酬，则属于《著作权法》四十六条规定的侵犯微博作者版权的行为。真正值得注意的问题是侵犯作者人身权利的问题，如在演绎、汇编过程中歪曲、篡改作者原意（也包括在娱乐版面刊登内容严肃、哀痛的微博作品等场合适用错误的情形）或超过了文字性修改的限度、改变了原作品内容，而侵犯作者的修改权和保护作品完整权；在刊登微博时把作者名称署错，而侵犯作者的署名权。此时报纸、期刊社应当根据《著作权法》第四十六条的规定承担相应民事责任。对于署名权的侵犯应当特别注意的是，由于《著作权法》在第十一条第四款规定“如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者”，报纸、期刊社有理由相信发布该微博的账号所有者为作者，没有追根溯源确定“原作者”的实质审查义务（当然，通过“@”、“转发”的一连串踪迹可以轻易查出的除外）。若公民、法人或其他组织请求确认自己才是享有版权的原作者，则须提出相反证据。
注释：
［1］新浪财报公布最新微博数据注册用户突破2.5亿.［EB/OL］（2011-12-10）.http：//www.省略/it/2011/11-09/3448382.shtml.
［2］冯晓青.知识产权法.北京：中国政法大学出版社，2008.
［3］冯晓青.著作权法中思想与表达二分法原则探析.湖南文理学院学报（社会科学版），2008，33（1）.
［4］刘春田.知识产权法.北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2010.
［5］丛立先.网络版权问题研究.武汉：武汉大学出版社，2007.
［6］联合国教科文组织.版权法导论.张雨泽，译.北京：知识产权出版社，2009年.
［7］秦珂.期刊的著作权问题.北京：知识产权出版社，2008.
［8］王晶.从微博“落地”看信息的流动//南方传媒研究第21辑：微博时代.广州：南方日报出版社，2009.
（作者单位：中国政法大学法学院）