一、基本案情 2011年7月5日，李某将自己的一只A牌手表以500元人民币的价格典当给当铺。同年8月23日。李某前往当铺将其手表赎回。由于事情较多，店员错将他人典当的一只B牌名贵手表取出并打算交给李某。李某见状并未提醒，并佯装说道：“快点给我，我还有事情要办。”店员遂将B牌手表交给李某，李某取过表后随即离开。次日，李某将该表以人民币3万元的价格卖给他人。经鉴定，B牌手表价值人民币5万元。
二、分歧意见
第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。理由是，李某明知B牌手表并非是自己的手表，且价值远高于自己的手表，故意隐瞒真相，致使店员错将该表当成其典当的廉价手表并交付。符合诈骗罪以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的构成要件，因此构成诈骗罪。
第二种意见认为，李某的行为构成侵占罪。理由是，B牌手表是他人典当到当铺之财物，二者之间是一种代为保管的关系，该手表属于代为保管之物。李某将B牌手表占有的行为属于将代为保管的他人财物非法占有已有，数额较大，应当构成侵占罪。
第三种意见认为，李某的行为不构成犯罪，应当属于民事上的不当得利。理由是，李某在取得B牌手表中并未实施欺诈行为，之所以取得该手表是由于店员本人的疏忽造成的，属于没有法律依据而取得他人财物，构成不当得利，不应承担刑事责任。
三、评析意见
梳理上述意见，本案的焦点在于李某是否实施欺诈行为，对他人的错误行为是否负有刑法上的告知义务。我们认为，李某行为属于以不作为的方式隐瞒真相，非法占有数额较大的公私财物，其行为构成诈骗罪。
(一)侵占罪的构成要件
根据我国《刑法》第270条之规定，侵占罪的对象限于代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物。根据罪刑法定的原则，除此三类对象外均不能成立侵占罪。不过按照德日刑法理论和当前大陆很多学者的观点，遗失物、漂流物等脱离占有的他人之物，也属于侵占罪的对象，刑法之所以没有规定，是由于立法时语言不够严谨造成的，因此对侵占罪的对象应作扩张解释，包含脱离占有的他人之物。
在本案中，B牌手表是他人典当至当铺之物，属于当铺代他人保管之物，第二种观点据此认为该手表属于侵占罪规定的对象，李某的行为构成侵占罪。本案中B牌手表并非他人交给李某保管之物，而是处于当铺的保管之中。李某并非该手表的保管人，对李某而言，该手表并非代为保管之物，只是由于店员错将该手表交给李某，李某才得以占有该手表。此外，李某取得B牌手表时该表尚未脱离店员的占有，显然不是遗失物。因此该手表不属于刑法规定的侵占罪对象。
在司法实践中，区别侵占罪与诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪等取财型犯罪的一个重要标志就是财物的占有状态，即是否发生财物占有的转移，前者不发生财物占有的转移，后者发生财物占有的转移。本案中，李某并未自始占有B牌手表，而是从店员处取得，财物占有发生了转移，因此不能成立侵占罪。当然，如果本案中李某本来是租赁A牌手表，而店员错将名贵的B牌手表租赁给李某，此时B牌手表处于李某占有之下，李某若拒不归还，则可能成立侵占罪。
(二)李某对店员的错误行为是否具有告知义务
本案中，李某的行为是否成立不作为的诈骗罪，关键是看李某在本案交易中是否具有相应义务，因为不作为犯罪以义务的存在为前提。首先需要分析的是李某对店员的错误行为是否具有告知义务。
我们可以来看一个较为典型的相似案例：顾客去超市消费，结算时收银员多找了零钱，顾客收钱后离开。按照大陆传统的法理及司法实践，这种顾客由于收银员多找零钱获利的行为属于典型的不当得利，一般不会构成犯罪。而在日本刑法理论中，多找零钱的行为根据情况不同分为两种，一种是当场甚至是取得前发现，还有一种是事后发现。如果事后顾客发现收银员多付了零钱，显然顾客在行为时并不知道自己多拿了钱，也不可能履行告知义务，其本身处于消极被动的地位，这种情况下顾客仅在民事上具有返还的义务，其性质为不当得利，其行为不认为是犯罪。但是如果顾客是当场发现，甚至在取得之前就已经发现的，此时顾客负有告知义务，不履行告知义务在日本的法理及判例中被视为不作为的诈骗。
我国法学界学者对该问题研究不多，有论著的学者意见与日本主流观点也不相同。周光权教授就认为，在找零诈骗中，只要顾客从始至终未实施进一步欺诈的积极行为。仅仅是保持沉默并受领财物，则其不履行告知义务不会构成诈骗罪，这属于民事上的问题。如果顾客通过积极行为肯定和强化了收银员的错误认识从而非法占有财物，才构成不作为的诈骗。也就是说，单纯受领财物的消极行为不会构成诈骗，只有以积极的明示或者暗示行为进一步欺诈才成立诈骗罪。按照周光权教授的观点，顾客即便当场发现了错误且没有告知对方，只要他仅是单纯受领，而没有实施进一步欺诈的积极行为，不会构成诈骗罪。在这种情况下，收银员的错误认识并不是由于顾客实施欺诈行为产生的，而是在顾客行为之前产生的，二者之间不存在刑法上的因果关系，因此顾客对他人的错误行为没有刑法上的告知义务。
有观点认为，本案的情况与找零诈骗不同，双方交易的是贵重物品，交易的完成需要双方确认，李某的确认对店员的最终决定具有重大影响，因此李某负有告知义务。李某明知店员取错手表却没有履行告知义务肯定了店员的错误认识，二者之间存在刑法上的因果关系。我们认为，这种说法在法律上没有依据，在商业交易中也不存在这种习惯。按照通说，不作为犯罪的义务来源有四类：法律明文规定的义务、职务业务要求的义务、法律行为引起的义务及先行为引起的义务。本案中，我们认为李某的告知义务并非上述四类义务，商业交易中也不存在告知错误的交易习惯，因此李某不存在告知义务，李某故意不告知店员取表错误不是诈骗罪构成要件中的隐瞒真相。
(三)李某肯定和强化店员错误认识行为的定性
本案中店员错将B牌手表交给李某时，李某并没有保持沉默，而是通过语言肯定了店员的错误认识，使得店员不能及时纠正自己的错误行为，从而非法占有该手表。应当说，虽然店员的错误行为并不是因为李某的行为而产生，但是李某以其语言和行为强化了店员的错误认识，其言行和店员的错误认识由此产生了刑法上的因果关系，导致店员错误处分了该手表，李某此时的行为属于为进一步欺诈所实施的积极行为。
在贵重物品交易中，对方的确认会影响到行为人的最终决定。店员在将手表取出尚未交付给李某时，是存在纠正错误的可能的，但是李某的催促语言其实质是暗示店员该表就是李某典当的手表，肯定和强化了店员的错误认识，导致其将手表错误地交付给李某。此时，李某的言行属于为进一步欺诈实施的积极行为，因此李某构成了不作为的诈骗罪。虽然李某在交易中可以保持沉默，对店员的错误行为没有告知义务，但是李某存在不通过明示或暗示行为误导店员的义务。因为店员的错误认识虽产生在李某的行为之前，但是存在自行纠正的可能性，李某以其积极行为误导店员，肯定和强化了其错误认识，使得店员纠正错误行为的可能性消失，因此要承担相应的刑事责任。
(四)结论
李某在本案中虽然不存在告知他人错误行为的义务，但却有不误导他人的义务。李某通过暗示性的语言肯定和强化了店员的错误认识，以隐瞒真相的手段使店员错误地将名贵手表交付给李某。李某在交易中为进一步欺诈实施的积极行为对店员最终作出错误的处分决定具有刑法上的因果关系，因此我们认为本案李某构成不作为的诈骗罪。