摘 要：自上世纪80年代末至今仍在进行着的我国民事审判制度改革，通过强化当事人的程序主体地位，弱化法院职权，已初步实现了审判模式由职权主义向当事人主义的转变，但在这一过程中又暴露了不少问题，比如我们在主张弱化法院职权的同时，却加重了当事人的责任与义务、淡化了对客观真实的追求，审判的正当性不断地受到质疑。这固然与民众对法院的期望过高、民众的法律素质参差不齐、未实行强制代理制度等因素有关，但法院自身工作的不足及诉讼制度的不合理之处也不能忽略。在现有的诉讼构架下，如何加强法院对诉讼的引导、保障当事人实体与程序上的权益、提高民众对裁判的信任显得愈加地重要。笔者认为释明权的出现会在一定程序上解决法院职权弱化所带来的一系列问题。本文通过对释明权的两种理论基础相比较分析得出，释明权的理论基础应该是程序保障权，其内容范围在广义上应该包括静态法律、案件事实、证据材料、法律观点这三方面释明，且释明应作为一项法官的义务予以规定。在此基础上就释明权在实践操作中的几个问题进行了探讨，并就浙江省高级人民法院《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》的完善提出建议。
关于释明权，在我国的现行《民事诉讼法》中并没有明确的规定，最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第3、8、33、35、64条对于释明权进行了零散地规定，浙江高级人民法院的《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》（以下简称《试行规定》）中也没有对其进行定义，而是对释明的时机及释明的内容进行了列举性的规定。在学界上释明权的通说定义为：在民事诉讼过程中，为救济当事人因辩论能力上的不足或缺陷，在当事人的主张不明确或者有矛盾、或者不正确、或者不充分时，法院可以依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，澄清当事人所主张的某些事实，引导和协助当事人就案件事实和相关的证据问题进行充分的辩论，以查明案件事实的权能 。但笔者认为释明权的理论基础、内容、性质及实践中的操作尚须进一步探讨。
一、释明权的基础之辨
释明权的基础决定了释明权的功能、范围及性质，对其基础的探讨过程中可以进一步发现释明权的价值取向。
学界上主流的观点认为，释明权是以辩论主义及处分主义为基础，基于修正辩论主义的弊端而设立的 ，该种观点认为：1．在辩论主义中缺乏诉讼经验、技巧的当事人的权利无法得到保障，且根据“汝给事实，我给法律”原则，法院与当事人因缺乏必要的沟通，在法律适用、事实认定与证据采信上均易产生误差，进而导致当事人对判决的信任度下降。故释明权给予双方诉讼地位实质平等的机会，同时也让法官与当事人进行沟通。2．在处分主义中，当事人对于诉讼请求及诉讼的结束都有决定权，当事人会因提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确而败诉，不利于矛盾纠纷的解决，故提出法官通过释明的方式予以纠正。此处的释明权是处分主义的修补。
另一种观点是由邱联恭先生提出来的，他从防止突袭的目的观出发，认为采用辩论主义的情形下，固然应该防止发生突袭，纵然在采职权探知主义的情形，也不应造成突袭性裁判，法院应将其依职权收集的事实给当事人以辩论的机会 。
笔者认为第一种观点是一种狭义的释明权。在该观点中，辩论主义及处分主义限制了释明权适用的范围。在身份关系、涉及国家利益或公共利益的案件中，因采用职权探知主义，部分事实并不适用辩论主义、处分主义，则释明权也就不能适用，但在实践中法官仍需要通过释明的方式与当事人进行信息的交流以查明案件事实。另外，以该观点来看，如果双方均具有诉讼经验且诉讼地位大致平等的情况下，比如双方均有代理人，那么法官似乎就没有必要进行释明，无法达到避免突袭性裁判、案结事了的目的。
第一种观点的释明权在一定意义上保护了诉讼弱势群体的权利行使，弥补了诉讼地位形式平等而实质不平等的缺点，但由于其所包含的内容过于简单，仅限于向当事人说明相关法律知识，其加强诉讼指导、提高诉讼效率的作用十分有限。这就像一场足球比赛，规则的说明其实并不是是最重要的，其结果公正的关键是在于裁判作出决定时需要说明理由且允许比赛双方提出质疑。故笔者觉得第二种观点更符合作为释明权的理论基础。
第二种观点的实质在于程序保障论。程序保障论,是人权保障在诉讼领域内产生的一种理论。这种理论认为:“司法裁判程序的构成及运作，须以保障受裁判者之程序主体权即程序上基本人权为必要内容；不论立法者或法院均应致力于充实诸程序制度(含民、刑事及行政等诉讼制度)，巩固审判程序上当事人及利害关系人之程序主体地位；在司法裁判上，其裁判所涉及之当事人及利害关系人应受尊重为程序之主体，而不应仅被当成程序之客体来处遇与支配。因此，在审理过程，应对于其程序主体赋予充分参与程序，为攻击防御、陈述意见或辩论等机会，以防止来自法院的突袭，而避免发生突袭性裁判。” 这种程序之主体所应该享有的诉讼权利包括听审请求权、公正程序请求权等程序法上基本权。听审请求权是指法院在对当事人权利、义务、责任进行判定的时候，当事人有就案件的事实、证据材料及法律问题向法院充分发表自己的意见和主张，并以此影响法院的审判程序及其结果的权利。听审请求权包括证据提出权、证明权、辩论权等权利，它的实现须由法院予以配合，需要法官通过释明的方式就案件与当事人进行信息交流，与当事人就事实认定及法律适用达成一致的认识，最终避免突袭性裁决。
二、释明权的内容之辨
最高人民法院的《证据规定》是首次明确提出了法官释明权。该《证据规定》中包含释明权制度的主要条款有：第3条、第33条规定的法官告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；第8条第2款规定的针对拟制自认规则时法官须充分说明与询问；第35条第1款规定的法官告知当事人可以变更诉讼请求的职责等；第64条规定了对于证据的心证要公开。浙江省高级人民法院的《试行规定》则更进一步，将心证公开的部分内容纳入其中：第15条规定法官与当事人关于法律关系的认识不一致时的释明；第22条规定法官就证明要求与当事人的期望有差距时的释明。
就狭义的释明权而言，内容仅包括静态法律的告知，主要内容：（1）诉讼请求的释明，即当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人对诉讼请求进行说明，并告知相关法律规定，以明确当事人的诉讼请求；（2）举证的释明，即当事人对于举证期限及举证责任的分配不明白或存在误解的，法官应当依据法律的规定对其释明，并告知举证责任承担的理由及不遵从该种举证责任的法律后果；（3）判决后的释明，即法官不仅要在判决书中对事实、证据的认定和法律的适用说明理由，还须对判决书的生效、判决中当事人的权利义务、救济途径一并予以释明。
广义的释明权除了包含上述狭义的释明权的内容外，笔者认为还应当包含以下几个方面的内容：
1． 关于案件事实及证据的心证。关于事实部分，法官就当事人表达不明确或自相矛盾之处，应要求当事人予以补充，或归纳总结后由当事人确认；就当事人陈述有遗漏且构成裁判基础的事项，法官应通过询问的方式要求当事人予以说明。法官依职权而查明的事实也应当予以出示，听取当事人的意见。关于证据部分，在证据交换、听取对方当事人的质证意见后，法官应该公开自己对证据的评价，以作为双方进行再举证、下一轮攻击防御的起点。法官不断地通过释明，输出自己对于事实及证据的评价，引导双方围绕争议焦点以及关键证据的证明力展开攻防，提高庭审质量，降低法官心证与当事人所期望证明的对象之间的误差。
2． 法律观点的指出。有学者认为，法律观点指出义务就是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务，法官履行法律观点指出义务仅包括当事人明显忽略或认为不重要的观点，或法官欲适用的不同于双方当事人已提出的法律观点这三种情形 。笔者认为，即使双方当事人已提出的法律观点，只要法官认为其无法达到当事人所预期的攻防效果，也应该予以释明，公开自己的法律观点。此处的法律观点是法官以其就事实、证据的心证为基础而形成的法律评价，应包括请求权基础的认定、双方契约内容的解释、相关法律条文的解读等方面。该项义务实质上就是法官从具体案件事实到抽象法律要件的心证过程的公开，以及就法律适用问题给予当事人充分表明自己意见，进行辩论的机会。此处释明的意义不在于判决的预告，而在于给当事人弥补攻防不足的机会，提供一个平台供当事人与法官共同探讨在个案中的法律适用问题，修正法官在法律适用方面可能存在的疏漏，协同发现“法”之所在，防止突袭裁判的发生；在保障当事人程序权利的同时，给予当事人选择程序的权利，比如当事人在了解法官的评价后，可能会选择和解来减少诉讼成本。
三、释明权的性质之辨
关于释明权的性质，理论界与司法实务界存在诸多观点：一是权利说，在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语。二是义务说，有学者认为《证据规定》对法官释明权的行使是采用了“应当”的表述，即法官“必须”为说明、告知行为，故释明是法官的一种义务。三是权利兼义务说，该观点认为释明是法官的权利，也是法官的义务，即从法院职权的角度来看，严明是法官干预诉讼的权利，从保护当事人诉讼利益的角度来看，释明又是法官的义务。目前，第三种观点为理论界、司法实务界所广泛接受。
笔者认为释明权应该定性为法官的义务。首先，从释明权的基础来看，释明是为了保障诉讼当事人的攻防权利的实现以及诉讼地位的实质平等。法官的释明权是与当事人的听审请求权相对应的，根据权利与义务相对待的原则，既然法律应该赋予当事人以听审请求这一诉讼权利，那么与之相对的法官释明权就应该是一项义务，为听审请求权的实现提供条件。其次，从定性的结果来看，若释明权是一项法官的权利，可以自由裁量是否进行释明，那么法官们一方面可能抱着“多一事不如少一事”、“多说多错，不说不错”的心态，主动放弃释明，无法保证释明权初衷的实现；另一方面则可能滥用释明权或针对不同当事人进行选择性释明，易让当事人对法院的公正性产生怀疑。最后，从其他国家的立法情况来看，将释明权定性为义务是一种趋势。1890年以前的德国，存在少数学说认为释明是法官的权利，但之后的学说、判例均认为其是法官的义务，或认为虽为权利，但同时也是义务。在日本，1890年的诉讼法参照德国的规定，认为是释明是一种义务，在1926年将其修改为权利，二战后，在美国法律的强烈影响下，日本诉讼制度更注重当事人主义，释明的性质渐渐地发生了变化，20世纪50年代后期，日本最高裁判所明确表明，在应当进行释明的时候，法官必须适当行使释明权 。故将释明定性为法官的一种义务是现代民事诉讼法的一种趋势。
四、释明权在实践操作中的几个问题
（一）各个诉讼阶段的释明重点
1． 庭前阶段。该阶段的释明重点在于静态法律的告知，主要包括：（1）立案人员就当事人的适格与否、案件的管辖权及诉讼请求是否明确、正确、充分进行审查，并初步确定案由。对于不符合立案条件及材料不足的当事人，应予以释明法律的相关规定。（2）通过书面或口头的形式向当事人释明举证责任及证明责任的分配，引导当事人在举证期间内就相关事实进行举证。此阶段的释明一方面是为了诉讼的正确启动，避免当事人因起诉不当而导致诉讼的重复运行，同时保护当事人的程序利益（即减少精力、时间等的重复投入），节约司法资源；另一方面则通过引导双方就可能出现的案件焦点作好攻防准备，提前为高质量的庭审设下铺垫。
2． 庭审阶段。该阶段的释明主要体现在法庭调查和法庭辩论两个方面，在静态释明的同时，应将重点放在动态释明上。（1）法庭调查时，当事人的攻防重点在于证据的证明力，法官一方面需要引导当事人表述质证意见，另一方面应及时地公开对证据的证明力的评价，指挥当事人合理分配资源，就案件焦点进行充分的举证，尽量追求法律真实与客观真实的统一。（2）法庭辩论时，法官应通过释明提示当事人围绕本案的焦点展开攻防，同时注意输出自己对于本案的法律适用的观点，由当事人充分表达意见。该阶段法官通过释明来公开心证，提高审判工作的透明度，使“有理者赢得堂堂正正、无理者输得心服口服、旁观者听得明明白白”，同时进一步促使当事人在庭后达成调解协议。
3． 判决后阶段，有学者称之为判后答疑。为此阶段的释明应注重告知其程序上的权利，即上诉的期限及应准备的材料，而对于实体方面，则只需要解释判决书的内容即可。笔者认为判决既已成事实，过多的释明也不能改变判决的内容所确定的权利义务，而民众对裁判文书的接受、信任程度取决于审判的透明度，进而所产生的审判公正性。
（二）法官的中立如何体现
释明权在实践中，难免会对诉讼中的弱势群体有所“偏爱”，而另一方当事人的心理产生法官在帮对方的想法。如何消除当事人的这种偏见，笔者认为法官应该注意以下几点：（1）在释明时，注意时间的分配，即不能只对一方进行释明而冷落了另一方。（2）在公开关于证据及法律观点时，对于不采用的观点应予以进一步的说明、释明。（3）严禁不当释明。所谓不当释明，是指应当释明而未释明、不应当释明而释明、释明明显超过了必要的限度以及释明不符合程序 。其中应当释明而未释明指法官主动放弃释明，比如判决文书以双方当事人未提及的法律观点作为主要依据；不应当释明而释明，是指该类事项不属于释明权的范围，比如在宣判前预告判决内容；释明明显超过了必要的限度，是指适用释明权超出了释明的内容、范围，比如法官以释明之名行辩护之实；不符合程序的释明是指释明不符合法律规定的程序，而侵犯了当事人正当程序权利，比如未按法律规定释明回避制度。
（三）不当释明的救济
在本文中的释明权是法官的一项义务，《试行规定》中的释明是一项职责，即权利义务，从职责这个性质来看，其应该依法保护当事人诉讼权的法定义务，作为义务，则应有违反义务规定产生的责任，即当事人得以救济的途径。笔者认为通过几个设置给予当事人在不同阶段不同的救济：
1． 判决前的救济。在诉讼过程中，当事人认为庭前、庭审阶段的释明存在不当之处的，均可书面向法官提出异议。若异议成立且不当释明属于“应当释明而未释明”或“释明不符合程序”的，则由法官在征求不利一方的意见后，予以纠正、补充释明；若异议成立且不当释明属于“不应当释明而释明”或“释明明显超过了必要的限度”的，则该释明所产生的事实上、程序上的不利益结果不得作为判决依据，并在判决书中予以记录、说明。
2． 判决后的救济。因我国《民事诉讼法》所规定的上诉实际上属于无理由上诉，故当事人亦可以此为由提起上诉。因释明是法官的行为，其不当行使应属于程序违法，故应当发回重审。另外，当事人可就不当释明行为以《民事诉讼法》第179条提起再审，但因涉及到原判决的力、司法的权威性，笔者认为再审中可作为改判的理由应作严格性规定，只限于“因释明不当而导致案件事实认定错误、法律适用错误”这一理由，以鼓励当事人于判决前提出异议。
五、《试行规定》的完善建议
1． 对释明进行定义。《试行规定》多为列举性规定，固然可以增强其可操作性，但不可能穷举释明的所有情况及内容，因此笔者认为应该在“一般规定”这一章中加入释明的定义：释明是指为使当事人充分行使辩论权、陈述权等权利而由法官作出的告知当事人诉讼权利、义务，披露关于案件事实、证据材料与法律观点的心证等行为的一项义务。
2． 加入案件事实、法律观点的释明。《试行规定》的第18条虽规定了关于案件事实部分的释明，但并不是法官与当事人双方之间信息的对流，而只侧重于当事人一方的表述。第16条将法律观点指出义务仅局限于法官的法律观点与当事人的有明显区别这一种情况，而本文中的法律观点指出义务则远大于这个范围。对于案件事实的释明应于法庭调查的过程中、证据交换前进行，以让当事人可以通过举证来“纠正”法官的心证以达到预期的证明目的。法律观点的指出应于第一轮法庭辩论之后，由法官对双方的法律观点进行小结，并对自己的法律观点进行说明，以供当事人在第二轮法庭辩论中充分表达自己对法官的观点及对方当事人的观点的意见。
3． 增加救济途径的规定。无救济即无权利，《试行规定》没有关于救济途径的规定。当事人的权利因释明不当而遭受侵害后，应有权获得救济，《试行规定》可另起一章，对不当释明的行为进行抽象性定义，并列举几种典型的情形，对各种不当释明的救济途径进行规定。